最高法院刑事判決114年度台上字第6676號上 訴 人 翟自盛上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國114年10月14日第二審判決（114年度上訴字第1675號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第17996號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人翟自盛有如其事實欄（下稱事實）所載以債務抵償之方式販賣第二級毒品甲基安非他命予李正男1次之犯行，因而維持第一審關於論處上訴人犯販賣第二級毒品罪刑，暨諭知相關之沒收、追徵之判決，駁回上訴人之上訴。已說明調查、取捨證據之結果，以及憑以認定該犯罪事實之心證理由，俱有卷內資料可資覆按。
二、上訴意旨略以：上訴人交付予李正男之咖啡飲料鋁箔包並未扣案，且甲基安非他命並無飲用之施用方式，李正男之尿液檢測亦無甲基安非他命之陽性反應，原判決認定咖啡飲料鋁箔包內係甲基安非他命，於法不合。縱認上訴人交付之咖啡飲料鋁箔包內係甲基安非他命，然上訴人非無資力之人，更未積欠李正男債務，上訴人係遭李正男持槍恫嚇，才無償轉讓，原判決認定上訴人以債務抵償之方式販賣，亦有未合。依原判決所認定之事實，上訴人所為交易之數量、對價均甚輕微，原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，亦未適用司法院憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨遞減其刑，有罪責不相當之違法云云。
三、證據之取捨及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，苟其採證認事並未違背證據法則，自不能任意指為違法。原判決綜合上訴人坦承於事實所載時、地，以將甲基安非他命1包置入咖啡飲料鋁箔包內，放置在其住處後門彈簧床後方之方式，交付甲基安非他命予李正男之供述，核與李正男之證述以及卷附通訊軟體LINE（下稱LINE）之對話紀錄相符，佐以李正男於偵查及第一審審理時，均具結指證其上開所為係向上訴人購買甲基安非他命，並以上訴人積欠之債務，抵償該次交易價金新臺幣（下同）2,500元等語，並有前揭LINE對話紀錄可按，且李正男係因另案通緝為警逮捕後，經實施附帶搜索，才偶然查獲其非法持有槍彈犯行，並非遭人檢舉而有設詞誣陷上訴人之動機及理由，以及上訴人於原審坦認其係辛苦賺錢買毒品，自己施用都不夠等語，俱足以補強李正男上開指訴抵債買賣之有償交易為真實可信，且上訴人與李正男並無特殊情誼，當有營利之意圖才鋌而走險，憑以認定上訴人確有上開意圖營利而販賣第二級毒品之犯行明確。對於上訴人辯稱係無償轉讓，而為如前揭上訴意旨之辯解何以不足採信，亦在判決內詳予指駁，並說明：⒈依上訴人於警詢之供述及原審勘驗其警詢光碟之結果，上訴人未曾向警方主動提及遭李正男持槍恐嚇始不得不交付甲基安非他命之情事，且前揭LINE對話紀錄，亦未見有何恐嚇之內容，而李正男所涉持槍恐嚇案件之被害人並非上訴人，且上訴人係接獲李正男之來電，若遭恐嚇，竟未報警處理，反而是自行包裝甲基安非他命，以前述方式交付，上訴人空言辯稱係遭李正男恫嚇而無償轉讓甲基安非他命云云，與事實不符。㈡依上訴人之前案紀錄，其有多起竊盜案件，且現因法院判處其竊盜罪刑確定，未能易科罰金入監執行，上訴人自身之狀況，與其所陳資力無虞，以及其兄翟萬達於原審證述每月會贈與3至10萬元等情不符，上訴人辯稱其資力無虞，不可能積欠李正男債務云云，無從憑採等旨。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資佐證，尚無違反經驗法則及論理法則之情形。又毒品販賣之販毒者與購毒者，各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，而屬對向犯罪之結構。對向犯證人之證述，固不得作為認定被告犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符。所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證陳述者所述不利被告之犯罪情節非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。上訴人於警詢、偵查、第一審及原審審理時，對於上開交付甲基安非他命予李正男之事實，俱無爭執，此供述已合致於對向犯李正男所陳向上訴人取得甲基安非他命之證詞，自足以佐證李正男指證之真實性，即使本件未能扣得上開包裝之咖啡飲料鋁箔包，以及李正男尚未施用而尿液中未檢出甲基安非他命反應，仍無礙於此部分事實之認定。又原判決事實係認定以將甲基安非他命1包置入咖啡飲料鋁箔包內之方式交付，並非如其上訴意旨所陳係將甲基安非他命溶入咖啡內，讓李正男以飲用之方式施用。原判決前揭事實之認定，並無上訴意旨所指違反證據法則、經驗法則之情事。上訴意旨猶執前詞指摘原判決採證認事違法云云，係就原審採證職權之適法行使，以及判決內已明白說明之事項，任意指摘為違法，揆諸首揭說明，顯與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合。
四、是否適用刑法第59條關於情顯堪憫恕得酌減其刑之規定，係屬法院在符合法定要件之情形下得依職權自由裁量之事項，縱未適用該條規定酌減其刑，亦不生違背法令之問題。原判決以第一審於量刑時，係以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項，具體審酌上訴人犯罪之一切情狀，上訴人否認犯行之犯罪後態度，其交易之次數、數量及金額，兼衡其素行、學歷、家庭經濟狀況等一切情狀，認為第一審判決之量刑，尚稱妥適而予以維持，已詳述其審酌情形及裁量論斷之理由，並無違法或明顯裁量權濫用之情形。且依上訴人之犯罪情狀，縱將其所述本案犯行情節列入考量，客觀上亦難認有何顯可憫恕之情形，更無司法院憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨所指責罰顯不相當之過苛情形，自不能任意指摘為違法。上訴意旨猶執前詞主張應適用刑法第59條規定酌減其刑後，再依憲法法庭上開判決意旨遞減其刑云云，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審量刑裁量職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，依前揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 2 月 5 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 劉興浪法 官 蔡廣昇法 官 陳德民法 官 許泰誠本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰中 華 民 國 115 年 2 月 9 日