最高法院刑事判決114年度台上字第6678號上 訴 人 包志強上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國114年10月22日第二審判決（114年度上訴字第1977號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署113年度偵字第3457號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以上訴人包志強經第一審判決論處販賣第二級毒品共3罪刑，並定應執行刑及諭知相關沒收、追徵後，上訴人在其原審指定辯護人協助下，當庭明示僅就上開判決之量刑部分提起第二審上訴，經原審審理結果，認為第一審判決之量刑並無違法或不當，乃予維持，而駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其量刑審酌之依據及理由。
二、上訴人上訴意旨略以：①伊於原審之辯護人，並未在開庭前與當時服刑另案之伊見面商討辯護要點及方向，至第一次開庭該辯護人向法院言明其未及律見之原因，經法院先短暫停止開庭才與伊討論，且僅籠統告以主張有刑法第59條規定之適用為伊辯護，並未提及伊就原判決附表編號（下稱編號）3之上訴所持事由，難認已為伊為實質辯護。②伊年事已高，且罹患HIV多年，原判決對伊所犯各罪之量刑，尚非妥適。③編號3所示販毒行為，亦未達既遂程度云云。
三、刑事訴訟法第379條第7款所定「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令」，旨在保障被告在訴訟上受其辯護人協助及不受不法審判之權，是該條所謂未經辯護人到庭辯護，除指辯護人未到庭外，固尚包括在庭之辯護人，並未提供實質有效之辯護而形同無效之律師協助。惟是否構成無效之律師協助，除應由被告具體指出辯護人之辯護行為有瑕疵，致未發揮辯護人應有的功能外，必該瑕疵行為嚴重至審判不公，導致審判結果而不可信，始足當之。倘辯護人已提出實質有效之辯護，無論其何時及如何與被告商討辯護意旨，若未受國家機關不當干涉，自不得以之遽指辯護人未為實質辯護。卷查上訴人始終坦認有編號1、2之販毒行為，且對編號3之販毒行為，經第一審法院依其聲請傳喚證人楊智全接受其對質詰問後，亦坦承此部分犯行，第一審乃綜合調查證據之結果，認為上訴人有前揭販賣第二級毒品共3次之犯行，而論處販賣第二級毒品共3罪刑，上訴人不服第一審之判決，其補述理由狀內針對編號3部分雖提及僅收受購毒者之價金，但並未交付毒品等語，俱有相關證據資料附卷可稽。其次，上訴人之原審辯護人，在原審踐行準備程序之前，已聲請閱卷而取得前揭相關證據資料，該次準備期日並提出刑事辯護狀，且當庭陳述第一審有適用累犯規定加重其刑及未依刑法第59條酌減其刑之不當等辯護意旨，復於審判期日就科刑資料之調查表示意見，並為科刑之辯論。而上訴人於準備期日及審判期日已當庭表示原爭執編號3部分，經與辯護人討論，考量購毒者已吸毒吸到不清楚，再爭執亦無意義，並均陳明僅針對第一審判決之量刑部分提起上訴，有原審閱卷聲請明細、歷次開庭筆錄及刑事辯護狀等資料可參，綜上以觀，難謂上訴人之原審辯護人未盡其辯護人之義務。縱令上訴人之原審辯護人有如其所指在原審第一次開庭前，未先與其見面商討本案之情，亦難謂該辯護人未盡實質、有效之辯護義務。上訴意旨①任憑己意，指摘其原審辯護人未為實質有效之辯護，尚非適法之第三審上訴理由。又原判決已說明如何以上訴人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而維持第一審判決之量刑等旨，核其論斷，與罪刑相當原則無悖，難認有何濫用裁量權限之情形，於法無違。上訴意旨②所云，無非執空泛言詞，任意指摘原判決之量刑違法，自非上訴第三審之合法理由。此外，上訴人明示僅就第一審判決之量刑部分提起第二審上訴，並未主張或爭執第一審判決有如前揭上訴意旨③所指編號3犯行，未達既遂程度之瑕疵，依刑事訴訟法第348條第3項之規定，此部分自不在原審審判範圍，原判決對此未予贅述，於法無違。上訴意旨③執此指摘原判決違法云云，亦非適法。是上訴人前揭上訴意旨，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 22 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 蔡憲德法 官 林柏泓法 官 陳松檀法 官 林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳中 華 民 國 115 年 1 月 26 日