最高法院刑事判決114年度台上字第6684號上 訴 人 蕭丹上列上訴人因變造有價證券等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年7月24日第二審判決（114年度上訴字第209號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第14216、18220號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
甲、變造有價證券部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人蕭丹有如第一審判決犯罪事實欄（下稱事實欄）二所載變造有價證券犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於此所處之刑部分之判決，駁回上訴人明示僅就此量刑一部在第二審之上訴。已敘述第一審判決所為量刑(包含定應執行刑)，並無違誤，應予維持之理由。
三、本件上訴意旨略稱：上訴人是因車禍受傷而無法於原審審理期日到庭。詎原審未待上訴人到庭陳述，逕行判決，所踐行之訴訟程序違反刑事訴訟法第379條第6款規定。又原判決量刑時，未詳加審酌上訴人已與告訴人即被害人蕭清煌達成民事上和解、賠償部分損失之犯後態度等刑法第57條各款所列量刑輕重應審酌之事項，致量刑及定應執行刑過重，違反比例原則、罪刑相當原則。
四、經查：㈠被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，
逕行判決，為刑事訴訟法第371條分別定有明文。此所謂無正當之理由不到庭，係指在社會通常觀念上，認為非正當之原因而不到庭者而言。
卷查，原審審判長定於民國「114年7月8日」進行審理，並合法通知上訴人。惟上訴人無故未到庭，原審因依刑事訴訟法第371條規定，不待上訴人到庭陳述，逕行辯論終結，並定期宣判。上訴人於114年7月14日陳報稱，其誤記開庭時間，而未到庭等情，有審判筆錄、陳(呈)報狀等在卷可稽。可見上訴人並無正當之理由而不到庭。至於上訴人於同年5月5日陳報稱：其因車禍受傷，無法於114年4月29日審理期日到庭，並提出國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書一節，並非指其無法於114年7月8日審理期日到庭，且依上開診斷證明書所載，上訴人係受頭痛、暈眩、側肋骨疼痛、小腹疼痛等症狀(見原審卷第121頁)，尚難遽認其於「114年7月8日」仍因病而無法到庭。依上開說明，原審逕行判決，於法並無不合。此部分上訴意旨，任意指摘：原審未待其到庭陳述，逕行判決違法云云，難認有據，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。
㈡量刑輕重之酌定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘
未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。
原判決說明：第一審判決就上訴人所犯變造有價證券罪，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，並審酌上訴人坦承犯行，與告訴人達成民事上和解、賠償部分損失之犯後態度等一切情狀，而為量刑，尚屬妥適之旨，而予維持。已以行為人之責任為基礎，且斟酌刑法第57條各款所列情形，據以量刑。
既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦未違背罪刑相當原則。依上開說明，不得任意指為違法。此部分上訴意旨，猶泛詞指摘：原判決就變造有價券犯行之量刑過重，違反比例原則及罪刑相當原則云云，並非合法上訴第三審之理由。
五、綜上，本件上訴意旨，係就原審量刑裁量職權之適法行使，漫為指摘違法，而未依據卷內訴訟資料，具體指明原判決所為論斷說明有何違背法令之情形，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認本件關於變造有價證券部分之上訴，為不合法律上之程式，予以駁回。
乙、業務侵占及定應執行刑部分：
一、按上訴期間為20日，自送達判決後起算；第三審法院認為上訴有不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失，應以判決駁回之，刑事訴訟法第349條前段、第384條前段及第395條前段定有明文。
又刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除有同條項但書情形，即第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。
二、經查：原判決以第一審判決所認定上訴人蕭丹有如事實欄一所載業務侵占、使公務員登載不實之犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於此所處之刑部分(包含與上訴人所犯變造有價證券罪所處之刑，合併定應執行刑)之判決，駁回上訴人明示僅就此量刑一部在第二審之上訴。而上訴人就事實欄一所示犯行，係想像競合犯刑法第214條之使公務員登載不實罪、第336條第2項之業務侵占罪(按從一重論處業務侵占罪刑)，係分屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第4款所定之罪之案件。依首開說明，既經第二審判決，且無刑事訴訟法第376條第1項但書所定情形，不得上訴於第三審法院。
又原判決正本於114年7月31日送達上訴人住所，由其受僱人收受，有原審法院送達證書在卷可稽。是本件上訴期間應自送達之翌日（即114年8月1日）起算20日，加計在途期間3日，上訴期間原至同年8月23日屆滿，惟該日係週六與次日即週日均屬休息日，展延至同年月25日屆滿。而上訴人於114年8月19日所具「刑事聲明上訴狀」記載：就原判決之一部（變造有價證券部分不服）提起上訴(見本院卷第15頁)，明確表明其上訴範圍僅有變造有價券部分。嗣上訴人於同年9月9日所具「上訴理由狀」復記載關於其不服業務侵占及合併定應執行刑部分之理由（見本院卷第17頁)。可見上訴人就業務侵占及合併定應執行部分之上訴，已逾上訴期間(且業務侵占部分係不得上訴第三審法院之罪之案件)，均為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥法 官 洪于智法 官 吳秋宏法 官 周政達本件正本證明與原本無異
書記官 王怡茹中 華 民 國 115 年 2 月 4 日