最高法院刑事判決114年度台上字第6688號上 訴 人 廖承羿（原名廖晟勲）選任辯護人 張進豐律師
魯忠軒律師徐盈竹律師上列上訴人因偽造有價證券案件，不服臺灣高等法院中華民國114年8月26日第二審判決（114年度上訴字第2414號，起訴案號：
臺灣士林地方檢察署113年度偵字第12092號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審因上訴人廖承羿（原名廖晟勲）僅就第一審判決之量刑提起一部上訴，而維持第一審之科刑判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已以第一審認定之事實及罪名為基礎，詳述如何審酌量刑之理由。
三、刑法第74條規定之緩刑宣告，除須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形外，併以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢或赦免後5年內，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為前提。是在判決前已曾受有期徒刑以上刑之宣告者，即不合於緩刑條件，至被告先後判決之罪，其犯罪時間在前或後，係合併或分別審理，則非所問。原判決已說明上訴人前因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以112年度交簡字第1492號判處有期徒刑4月，上訴後經同院以112年度交簡上字第133號駁回上訴，並諭知緩刑2年，於民國113年4月17日確定，上訴人本案原審判決時既在該前案緩刑期間內，尚未滿5年，與緩刑宣告之要件不符，本案即無從依刑法第74條第1項規定對之宣告緩刑等旨甚詳。經核尚無違法可言。上訴意旨以上訴人為本案偽造有價證券行為及嗣後自首經檢警偵辦期間，尚未為上開公共危險犯行，係因兩案偵辦審理之期程有別，導致本案判決在後，實則上訴人為偽造有價證券犯行前，並無任何前科，且已與本案被害人達成和解，被害人多次表明不願上訴人入監服刑，然因刑法第74條就緩刑要件之制式規定使上訴人失去緩刑機會，該規定應屬違憲等語，而指摘原判決未諭知緩刑為違法，核係徒憑己見，就原判決已於理由內詳細說明之事項，任意指摘，殊非適法之第三審上訴理由。
四、上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，對原審是否諭知緩刑之刑罰裁量職權之適法行使，徒憑己意，任意指為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認上訴人關於偽造有價證券、行使偽造私文書部分之量刑上訴，不合法律上之程式，予以駁回。至與之有裁判上一罪關係，經第一、二審均論罪而不得上訴第三審之刑法第339條第1項詐欺取財部分之量刑上訴，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 11 日
刑事第八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 楊力進法 官 劉方慈法 官 鄭富城法 官 游士珺本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方中 華 民 國 115 年 2 月 24 日