最高法院刑事判決114年度台上字第6710號上 訴 人 黃彥綸
藍國瑞
陳力豪上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年8月12日第二審判決（114年度上訴字第3437號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第25453號、112年度偵字第1616號；追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度調偵字第810號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、得上訴第三審（即第一審判決事實欄〈下稱事實〉一、二）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決之論斷，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在：
㈠事實二關於藍國瑞部分：
原審審理結果，認定上訴人藍國瑞此部分之犯行明確，因而維持第一審就此部分論處藍國瑞犯三人以上共同詐欺取財罪刑（處有期徒刑1年2月），並諭知沒收（追徵）之判決，駁回藍國瑞就此部分在第二審之上訴。已敘明其調查取捨證據之結果及憑以認定之心證理由。
㈡事實一部分及事實二關於陳力豪部分：
第一審認定上訴人黃彥綸、陳力豪、藍國瑞（以下合稱上訴人等）之犯行明確，因而：⒈就事實一部分，論處黃彥綸、藍國瑞、陳力豪犯三人以上共同詐欺取財罪刑（黃彥綸處有期徒刑1年6月，藍國瑞處有期徒刑1年4月，陳力豪處有期徒刑2年）。⒉就事實二關於陳力豪部分，論處陳力豪犯三人以上共同詐欺取財罪刑（處有期徒刑1年10月）。⒊藍國瑞所犯事實一、二、三所示各罪，應執行有期徒刑2年2月；陳力豪就事實一、二所犯各罪，應執行有期徒刑3年；並諭知沒收（追徵）黃彥綸、藍國瑞之犯罪所得。上訴人等就事實一部分，及陳力豪就事實二部分，均不服第一審之量刑，提起第二審上訴；原審審理後，以第一審未及審酌陳力豪於原審同意另行賠償告訴人李素梅、吳裕賢並已部分履行等節為不當，而就第一審判決關於事實一、二陳力豪之量刑部分（含所定應執行刑）予以撤銷，改判量處陳力豪有期徒刑1年11月、1年9月，應執行有期徒刑2年10月；並維持第一審判決關於事實一部分黃彥綸、藍國瑞之量刑，駁回黃彥綸、藍國瑞就此部分在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由。核其論斷，俱有卷存證據資料可以佐證。
三、上訴人等上訴意旨略稱：㈠黃彥綸部分：
⒈黃彥綸於第一審雖與李素梅調解成立，但因黃彥綸慷慨資助
藍國瑞、陳力豪調解所需之款項，致自己無力履行其與李素梅之調解條件；惟黃彥綸已於原審辯論終結後、宣示判決前依調解內容全數履行，並獲得李素梅之諒解，應足以變動第一審之量刑因子。黃彥綸與藍國瑞既與李素梅均調解成立並賠償完畢，且黃彥綸就事實一部分之犯罪所得低於藍國瑞，原判決竟維持第一審對於黃彥綸所量處較重於藍國瑞之刑期，又未說明黃彥綸之犯後態度及復歸社會可能性何以較遜於藍國瑞，有判決不備理由之違法。
⒉第一審判決諭知黃彥綸之犯罪所得新臺幣（下同）126萬元沒
收，惟黃彥綸已賠償李素梅12萬6000元，經扣除後，應沒收之犯罪所得已減至113萬4000元；原審宜再開辯論，並闡明黃彥綸是否仍僅就第一審判決之刑提起第二審上訴。原審竟仍如期宣判，致黃彥綸遭沒收之金額並未減少，對於黃彥綸顯非公平，亦有判決不適用法則之違法。
㈡藍國瑞部分：
⒈藍國瑞並不認識「鄭小姐」，又無「鄭小姐」之聯絡方式，
觀諸卷附對話紀錄亦無從看出吳裕賢與「鄭小姐」之談話內容，難認「鄭小姐」與事實二之詐欺取財犯行有何關聯。縱依吳裕賢所提通話錄音譯文，藍國瑞曾與吳裕賢談及「鄭小姐」之事，然此僅係藍國瑞為求順利成交，才順著吳裕賢所述回答；且員警製作之譯文亦標註「跟本案無關」等文字，顯見並無「鄭小姐」之存在，實際參與事實二詐欺取財犯行之人僅有藍國瑞、陳力豪2人。原判決在無其他補強證據之情形下，僅憑吳裕賢之指訴，遽認藍國瑞就事實二部分成立三人以上共同詐欺取財罪，又未說明前揭有利於藍國瑞之證據何以不足採信，已違反罪疑唯輕原則，且有判決不備理由之違法。
⒉藍國瑞於第一審坦承全部犯行，又與李素梅、吳裕賢調解成
立並履行條件完畢，相較於其他否認犯罪或未履行調解條件之同案被告，自足以彰顯藍國瑞已知所悔悟。況藍國瑞於原審再次賠償李素梅2萬元，已變動第一審之量刑因子。原判決不採前揭有利於藍國瑞之量刑事由，逕認藍國瑞無悔悟之意，有違罪刑相當原則。㈢陳力豪部分：⒈陳力豪於原審同意另外賠償李素梅、吳裕賢各20萬元，相較
其他同案被告，陳力豪更積極彌補其犯罪所生損害。原判決未依刑法第59條酌減其刑，自屬裁量瑕疵。
⒉李素梅、吳裕賢交付受騙款項之對象均為藍國瑞，而非陳力
豪；縱使陳力豪坦承犯行之時間較晚於其他同案被告，惟此僅係出於訴訟策略之考量，非可認為陳力豪並無悔意。本件並無充分證據足認「鄭小姐」確實存在，自不應將此列為量刑因子。原判決未斟酌陳力豪之犯罪參與程度，分別量處陳力豪有期徒刑1年11月及1年9月，均高於藍國瑞、黃彥綸之刑期，亦有量刑裁量瑕疵。
四、惟按：㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採
證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。再者，我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並無設何限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料，倘得以佐證被害人指述之犯罪事實非屬虛構，即已充分。事實審法院自得綜合調查所得之各種直接、間接及情況證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與經驗及論理法則無違，即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。有關事實二部分，原判決就何以認定藍國瑞犯三人以上共同詐欺取財罪，說明略以：依吳裕賢於偵查及第一審所述可知，「鄭小姐」曾以電話向吳裕賢表示可協助賣出塔位，嗣由藍國瑞開車載「鄭小姐」至戶政事務所與吳裕賢碰面，藍國瑞並自稱為「鄭小姐」之上司，之後就由藍國瑞幫吳裕賢處理出售塔位事宜；並有吳裕賢與「鄭小姐」之對話紀錄可佐。且藍國瑞與吳裕賢在洽談買賣塔位事宜時，藍國瑞曾表明「鄭小姐」是其所培養之人等語，亦有通話錄音譯文可憑，足徵藍國瑞係與「鄭小姐」及陳力豪共同參與事實二之詐欺取財犯行等旨（見原判決第6至7頁）。核其論斷，俱有卷內資料足憑，且無違背經驗、論理法則之情形，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，又非僅以吳裕賢之指訴為唯一證據，自不能指為違法。其次，卷附通話錄音譯文於吳裕賢詢問：「那鄭小姐呢？他也認識吧？」、藍國瑞答稱：「鄭小姐他算是我培養的算是我的學妹」等語之下方，雖有「（跟本案無關）」之註記（見他字第11245號卷第63頁）；然整體觀察該份譯文前後語意脈絡及其他類似記載（見同上卷第75、77頁），應係表示藍國瑞前述應答後之對話內容與本案無關，故省略部分段落而不予詳述，非謂製作譯文之人主觀上認定藍國瑞之上開陳述與詐欺案情無關。又吳裕賢在上開對話中僅係詢問藍國瑞是否認識「鄭小姐」，藍國瑞卻逕自表明其與「鄭小姐」為學長、學妹關係，且稱「鄭小姐」受其培養等語；亦即藍國瑞自稱其與「鄭小姐」間之情誼非淺，難認其上開所言係出於附和吳裕賢之目的而隨意搪塞，並可印證「鄭小姐」確有其人，而非吳裕賢所杜撰虛構。藍國瑞上訴意旨主張並無證據證明「鄭小姐」確實存在，事實二之詐欺取財犯行僅有藍國瑞、陳力豪2人參與等語；係以原審所不採之同一說詞，就事實審法院之證據取捨任意指摘，並非合法之第三審上訴理由。
㈡審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47
條定有明文。又上訴係不服判決，請求上級審救濟之方法，基於尊重當事人設定攻防之範圍及訴訟經濟之考量，刑事訴訟法第348條第3項已容許上訴人明示僅針對刑、沒收或保安處分提起上訴。所謂明示，係指上訴人以書狀或言詞直接將其上訴範圍之效果意思表示於外而言。因此，上訴人之上訴書狀或程序進行中以言詞陳述方式所為關於上訴範圍之聲明，均屬判斷上訴人是否明示僅就判決之一部上訴之依據。倘上訴人已明示僅就科刑部分上訴，足徵其就原判決關於犯罪事實、所犯法條、罪名、沒收及保安處分等之論斷，均已認同而不再爭執，亦即對於原判決科刑以外之其他部分並無請求上訴審裁判之意；於此情形，上訴審僅得就原判決之科刑部分為審理，自不容上訴人事後對原已不爭執之事項再行爭執而任意擴張上訴範圍。卷查，黃彥綸於原審已明示僅就第一審判決關於量刑之部分提起第二審上訴，有關第一審判決所認定之犯罪事實、罪名、沒收並未一併上訴（見原審卷第
130、227頁筆錄）；依上開說明，黃彥綸縱使於原審辯論終結後、宣示判決前賠償李素梅12萬6000元，仍無從就不在第二審上訴範圍內之沒收部分重行爭執，原審亦無裁定再開辯論並確認黃彥綸是否併就沒收部分上訴之必要。況黃彥綸既依調解條件悉數賠償李素梅，與其已將此等數額之犯罪所得實際發還李素梅無異，檢察官於日後指揮執行時，自無庸再執行黃彥綸已實際賠償部分犯罪所得之沒收（追徵），應無重複執行或損及黃彥綸財產權益之虞。黃彥綸上訴意旨指摘原判決未裁定再開辯論，致其遭沒收之犯罪所得未因賠償李素梅而減少，並不公平等語；顯係對於相關法律規範有所誤解，自不能執為上訴第三審之適法理由。㈢犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。惟本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上顯然足以引起一般人同情或憫恕，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用；且適用與否，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事外，不得執為提起第三審上訴之理由。本件原判決並未認定陳力豪所為在客觀上有足以引起一般人同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形；則未依上揭規定酌減其刑，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，自難指為違法。況陳力豪在原審並未主張其有刑法第59條之適用，而原判決就藍國瑞何以無從依前揭規定酌減其刑，已說明：藍國瑞與陳力豪均有參與事實一、二之犯行，其等係以「一搭一唱」話術之分工方式實施詐騙，先後向李素梅、吳裕賢詐得298萬元、62萬元，不僅危害社會治安，犯罪所生損害亦非輕微等旨（見原判決第7頁）；此於陳力豪應否適用刑法第59條之論斷，當無差異。亦即，依陳力豪之犯罪情狀，難認有何特殊之原因、背景或環境，在客觀上顯然足以引起一般人同情或憫恕之情形。陳力豪上訴意旨徒以其已賠償李素梅、吳裕賢之損失為由，指摘原判決未依刑法第59條酌減其刑有所違誤；係就原審量刑裁量職權之合法行使，任憑己意，重為爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。
㈣刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。又刑之量定係法院就個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。倘第二審所認定之犯罪情節，並非明顯輕於第一審，縱有部分科刑事項枝節之變動，為第一審所未及審酌；惟經第二審之綜合判斷，認尚不影響於量刑結果，因而維持第一審之量刑，自無違法之可言。有關上訴人等之量刑，原判決已詳細說明其如何具體斟酌刑法第57條所定之一切情狀（見原判決第4至5、8至10頁），在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。其次，黃彥綸既自承其於第一審尚能資助藍國瑞、陳力豪調解所需金額，顯見並非欠缺資力之人，卻置其與李素梅之調解條件及履約期限於不顧，恣意違約而使李素梅受償之期待落空，難認黃彥綸有何彌補犯罪所生損害之積極態度。又藍國瑞雖於第一審坦承犯行並與李素梅、吳裕賢和解，惟於原審已否認其就事實二部分有與「鄭小姐」共同詐騙吳裕賢，犯後態度反覆不一；縱藍國瑞於原審另賠償李素梅2萬元，然與李素梅於本案之受騙金額298萬元相較，占比甚微，顯不足以動搖第一審對於藍國瑞之量刑。原判決維持第一審判決關於黃彥綸、藍國瑞之量刑，既已詳述其論斷之理由及所憑依據，於法並無不合。再者，陳力豪於本案偵查及第一審均否認有何三人以上共同詐欺取財犯行，直至第一審判決有罪並詳予指駁其所辯如何不足採信，案情已趨明朗之後，陳力豪始為認罪；此與在第一審即坦認犯行之黃彥綸、藍國瑞相較，陳力豪之犯後態度明顯有別，於量刑時自當有所區隔。原判決因而對陳力豪量處較重於其他同案被告之刑，應係合理反映其等上述量刑因子之差異，自無違法可指。上訴人等上訴意旨未見及此，仍以上開情詞指摘原判決之量刑不當；係就原判決已明白論斷之事項，持憑己見，任意爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、依上說明，上訴人等就事實一部分、藍國瑞、陳力豪就事實二部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
貳、不得上訴第三審（即事實三）部分：
一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。
二、事實三部分，第一審係論處藍國瑞犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪刑（處有期徒刑8月），並為沒收（追徵）之諭知；藍國瑞僅就第一審判決之刑提起第二審上訴；原審審理後，維持第一審關於此部分之量刑，駁回藍國瑞在第二審之上訴，仍屬有罪判決；且係刑事訴訟法第376條第1項第5款所列不得上訴於第三審法院之案件，又無同條第1項但書所列例外得提起第三審上訴之情形，依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。藍國瑞此部分上訴為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 21 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟法 官 吳冠霆法 官 陳芃宇法 官 高文崇本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 115 年 1 月 27 日