最高法院刑事判決114年度台上字第6765號上 訴 人 林家浚選任辯護人 竇韋岳律師上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年8月27日第二審判決（113年度上訴字第1547號，起訴案號：
臺灣新北地方檢察署109年度少連偵字第460號、109年度偵字第6207號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人林家浚有如原判決事實欄(包含其附表〈下稱附表〉一)所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財合計4罪刑（均想像競合修正後洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪，其中附表一編號l所示犯行，並想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，其中附表一編號1、3、4所示犯行，並想像競合犯刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人財物罪），並合併定應執行之有期徒刑，暨諭知相關之沒收、追徵。已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。
三、上訴意旨略以：卷附共同正犯即少年謝○晏（原名謝○紘）、陳○杰(完整姓名、年籍均詳卷)之警詢筆錄，並未依刑事訴訟法第100條之1第1項之規定錄音，以及依檢察及司法警察機關使用錄音錄影及錄製之資料保管注意要點第7點至第10點規定保留檔案並備份，致無法勘驗查核，難認具有可信性。又謝○晏於第一審審理時，對於網路上暱稱「大衛」是誰等關鍵問題，均證稱「不記得」等語，致上訴人無從經由交互詰問程序，以究明其警詢中所為陳述之真實性。再者，依證人即員警李祐安於第一審審理時雖證稱：我依其他共犯之供述得知「大衛」為林家浚，於民國109年1月9日製作謝○晏警詢筆錄時，提供照片供謝○晏指認等語。惟卷附當日之指認犯罪嫌疑人紀錄表，並無上訴人之照片，而謝○晏卻逕指上訴人即為「大衛」。可見其於警詢之指認係受誘導，不符指認之程序，足以影響其警詢筆錄之可信性。上開警詢筆錄所載之共犯所為陳述，均不符刑事訴訟法第159條之2規定具有特別可信之情況之要件，應無證據能力。另依卷附第一審勘驗謝○晏、陳○杰於偵查之陳述之錄音檔所製作之勘驗筆錄(下稱勘驗筆錄)所示，檢察官於謝○晏指認前，向謝○晏表示：林家浚、大衛你知道嗎？等語，暗示上訴人存在於被指認人之中，以及告知陳○杰林家浚綽號大衛等語，違反檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第99點(不得有為暗示、誘導)之規定。可見謝○晏、陳○杰於偵查中之陳述，係違反正當法律程序所取得，應無證據能力。再者，依第一審共同被告林政緯於警詢時供稱：我使用行動電話號碼○○○○○○○○○○；於第一審審審理時證稱：我以「大衛」名義與謝○晏聯繫各等語，參以卷附聲請拘票、搜索票偵查報告所載：「王大衛」使用行動電話門號○○○○○○○○○○等情。可見「大衛」應係林政緯而非上訴人。原判決未詳加審酌上情，逕以無證據能力之證據資料，遽認上訴人有參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人財物、一般洗錢等犯行。其採證認事違反證據法則，並有理由矛盾及不備之違法。
四、經查：㈠刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向
檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」又經踐行合法調查證據程序，法院採為判斷之依據，即與證據法則無違。
原判決說明：依第一審勘驗筆錄所載，檢察官係依謝○晏、陳○杰於警詢時所供共犯各節，以卷附指認犯罪嫌疑人紀錄表，查明參與之犯罪嫌疑之姓名、綽號，且依據謝○晏、陳○杰之回答而為記載，並無引導或暗示何人為犯罪嫌疑人之情形。又其2人於偵查中，以證人身分經具結所為之證述，且經上訴人及其辯護人於第一審審理時為詰問，並於審理時提示其等之偵查筆錄，已踐行合法調查證據程序，而得作為判斷之依據之旨。又依前揭勘驗筆錄所載，檢察官訊問：「林家浚，大衛，你知道他是誰嗎？」謝○晏答稱：我不知道各等語，此際檢察官並未提示所謂「林家浚」之照片由謝○晏指認。嗣檢察官提示偵查卷附犯罪嫌疑人指認表合計18張，供謝○晏指認共犯，並陳稱：不一定有，如果有跟我說哪一個等語，謝○晏即指稱「302頁」（按指109年度少連偵字第460號卷第302頁）編號3(按即上訴人之照片）等情(見109年度少連偵字第460號卷第302頁、第310頁、第一審卷㈡第235至236頁)，並無上訴意旨所指誘導之情形，且符合檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第99點第2項後段規定(指認前必須告知指認人，真正嫌疑犯不一定存在於被指認人之中)；另檢察官於偵查時，提示卷附犯罪嫌疑人指認表供陳○杰指認共犯，於陳○杰指認林政緯後，檢察官訊問：「你知道林家浚是誰？」；陳○杰答稱：「是胖子嗎？還是？」；檢察官表示：「林家浚綽號是大衛」；陳○杰答稱：「這個我不知道。我沒看過他，但他是跟謝○晏聯絡」各等語（見同第一審卷㈡第246至247頁)。可見檢察官是回應陳○杰所提出之綽號，而說明「林家浚綽號是大衛」，予以釐清問題，並無暗示、誘導之情形。依上開說明，於法並無不合。此部分上訴意旨僅擷取謝○晏、陳○杰於偵查中之片段陳述，以其2人於偵訊時之陳述有誘導情事，所為證詞無證據能力為由，任意指摘：原判決採證認事違法云云，並非適法之第三審上訴理由。又卷查，原判決並未採取陳○杰於警詢中之陳述，作為不利於上訴人認定之依據，此部分上訴意旨，仍以陳○杰之警詢筆錄無證據能力為由，指摘原判決採證違法云云，同非合法之第三審上訴理由。
㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、
判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。
原判決係依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以證人林政緯、江啟宏、謝○晏、陳○杰、如附表一所示證人即被害人之證詞，以及附表二所示證據資料，而為前揭事實認定。並對上訴人所辯：「大衛」應係林政緯而非上訴人，其未參與本件詐欺取財犯行云云，已敘明不足採信之理由。且進一步說明：上訴人於警詢時供稱：我知道廖子瑋從事「不是什麼正常的工作」，我曾協助廖子瑋、林政緯拿包裹或款項；林政緯於警詢、偵查及第一審審理時均證稱：我請上訴人向謝○晏收取詐欺所得款項；謝○晏於偵查時證稱：我知道林政緯本名，通訊軟體是用「肉棒」，「胖子」則是廖子瑋，另外，少連偵字卷第302頁指認表編號3之人（按為林家浚）有指示我做事，江啟宏則是「小光頭」，林政緯負責跟我收被害人的錢，並聯絡要去哪裡找他拿手機和交通費，林家浚、廖子瑋也有跟我收被害人的錢，我每次領完都會交錢，分好幾次交，地點只記得都是在提款地點的附近，向我收錢的人有「胖子」、林家浚，花蓮這次（即附表一編號3）是林政緯、「胖子」或林家浚聯繫拿交通費及工作手機，地點是板橋區江寧路三段55巷○○○○或板橋區文化路二段441巷○○○○○○，交錢地點是在板橋車站，是林政緯、林家浚、廖子瑋其中一人來收款，屏東這次（即附表一編號4）也是林政緯、胖子或林家浚聯繫先拿交通費跟工作手機，地點是板橋區江寧路三段55巷○○○○或板橋區文化路二段441巷○○○○○○；於第一審審理時證稱：上訴人有跟我收取被害人的錢各等語，參以卷附通訊軟體LINE對話紀錄所示：上訴人表示「收」、廖子緯稱：「回來了嗎」、「卡有收嗎」一情，足認上訴人與林政緯等詐騙集團成員間有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。至於林政緯於第一審審理時證稱：我有使用王大衛之帳號云云，與其於偵訊時證稱：我不知王大衛是誰等語不符，不能採信。況縱林政緯曾使用「大衛」之帳號，惟依謝○晏於第一審少年法庭審理時時所證稱：跟我講電話包含小光頭等4人(按指以「大衛」帳號聯繫者合計4人)，我已經指認等語，可見使用「大衛」帳號者多人，並非僅限1人使用，不妨害上訴人亦使用「大衛」帳號，無從為有利上訴人之認定之旨。原判決援引謝○晏於偵查、第一審審理及第一審少年法庭審理時之陳述，已足以認定上訴人之犯罪事實，則除去謝○晏於警詢時之陳述，並不影響判決之本旨，不論謝○晏於警詢時之陳述，有無上訴意旨所指之瑕疵，俱不足以動搖判決結果，不能指為違法。原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。此部分上訴意旨，任意指摘：原判決認定上訴人有共同加重詐欺等犯行違法云云，置原判決明白論敘於不顧，單純再為有無犯罪事實之爭論，與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
又原審判決後，詐欺犯罪危害防制條例於115年1月21日修正公布，於同年月23日生效，其中第46條第1項修正為：「犯詐欺犯罪，於犯罪後自首，並於自首之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕或免除其刑。」、第47條第1項修正為：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。」等節，於上訴人並未更為有利。是原判決此部分未及為法律變更之比較適用，於判決結果並無影響，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 5 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥法 官 洪于智法 官 吳秋宏法 官 周政達本件正本證明與原本無異
書記官 王怡茹中 華 民 國 115 年 2 月 11 日