最高法院刑事判決114年度台上字第6797號上 訴 人 莫慕容上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年8月21日第二審判決（114年度金上訴字第661號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第17430、22645號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原審以上訴人莫慕容依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於刑之部分提起上訴，此部分經審理結果，認第一審判決之量刑容有未洽，因而撤銷第一審判決關於上訴人所處之刑，改判量處如原判決附表所示之刑（共2罪），已詳述其憑以裁量之依據及理由。
二、按審判長應告知被告得提出有利之證據，刑事訴訟法第288條之1第2項定有明文，又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條亦有明文。依原審審判筆錄之記載（見原審卷第125至137頁），原審審判長於審判期日之初始，即告知上訴人得請求調查有利之證據，於調查證據完畢後，亦訊問上訴人尚有何證據請求調查、是否提出其他關於科刑之證據或指出證明方法，依前開說明，原審審判期日之訴訟程序，即無違法可指。上訴意旨空言原審審判長未告知並保障上訴人提出有利證據之機會，未再開庭即逕行判決，侵害其憲法訴訟權保障核心內容，顯屬違法云云，並聲請調取原審錄音光碟為證，核與前開審判筆錄之記載不符，自非適法之第三審上訴理由。
三、按犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑，詐欺犯罪危害防制條例第47條定有明文。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪構成要件事實全部或主要部分為肯定供述之意，包括客觀構成要件要素（行為人、行為、行為客體、因果關係等）及主觀構成要件要素（故意、意圖等），如行為人僅坦承客觀構成要件要素，卻否認具有主觀構成要件要素者，仍非自白，此與被告對於其客觀與主觀構成要件要素均已自白，僅對於此等構成要件事實應成立何罪等為不同法律上評價，或主張另有阻卻違法、阻卻責任事由、欠缺客觀處罰條件者，係屬二事，不能混淆。以加入詐欺集團擔任提領被害人受騙匯入人頭帳戶內款項、再轉交詐欺集團成員或轉匯其他人頭帳戶之行為人（即俗稱「車手」）而言，行為人雖坦承客觀上有為上述行為，卻否認對於其提領、轉交或轉匯之款項係屬被害人受騙匯入有所認識，依前開說明，即非屬自白。本件依卷證資料，上訴人於偵查中辯稱係受「陳俊凱」、「謝錦誠」指示，為增加貸款成功率而匯入款項至其帳戶，再由其提領歸還予「謝錦誠」指定之人云云，嗣於第一審審理時亦辯稱不知係屬詐欺、洗錢，否認有本案犯行，依前開說明，自無適用詐欺犯罪危害防制條例第47條減刑之餘地，上訴意旨空言其有向警察單位自白，且未取得被害人金錢，有於警詢時提及詐騙集團亦有從事五金機械買賣行業云云，指摘原判決未適用詐欺犯罪危害防制條例第47條減免其刑，係屬違法，亦非適法之第三審上訴理由。
四、量刑輕重及是否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，縱未宣告緩刑，均不能任意指為違法。而犯罪行為人為一名以上兒童之主要照顧者時，經綜合斟酌兒童之人數、年齡、身心狀況、經濟與生活環境、現有無其他主要照顧者、有無其他可替代之照顧者、犯罪行為人與兒童之關係、犯罪行為人有無潛在不利於兒童身心健康發展之危險因子等情事，認確有於量刑時考量兒童之最佳利益必要者，固得將之列為一般情狀之量刑因子，惟量刑時仍應以行為人之責任輕重為前提，再於責任輕重所劃定之幅度內參諸前述一般情狀具體決定宣告刑，倘所為具體量刑尚無明顯失當之情，亦不能任指為違法。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項，故法院若認不合上開規定，而未依該規定酌量減輕其刑，縱未說明其理由，亦不能指為違法。原判決已敘明如何以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑之理由，經核既未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且已具體斟酌上訴人之犯罪動機、所生危害、犯罪分工、犯後態度、素行、智識程度、家庭生活經濟狀況（包括其為單親扶養2名未成年子女及母親）等情狀；復已詳細說明本案詐騙總額已達新臺幣（下同）168萬元，上訴人迄未與告訴人等和解，犯罪損害未受填補亦未獲告訴人等原諒，對其所宣告之刑，如何無暫不執行為適當之情形，因而未為緩刑之諭知，難認有濫用自由裁量之權限，尚難指為違法。且上訴人雖於原審審理時聲請與告訴人等調解，然告訴人等均無調解意願，上訴人於偵查及第一審復均否認犯行，遲至原審始坦認犯行，亦未曾賠償告訴人等所受損害，難認有何宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情。上訴意旨仍執陳詞，以其因遭交友、虛擬貨幣詐欺損失185萬4000元，透過民間貸款再遭詐欺2萬元，因貸款孔急不慎犯本案，並罹患身心疾病，其為家中唯一經濟支柱，長年獨力扶養2名未成年子女及年邁多病母親，且曾獲表揚與社工肯定，若入監服刑，將造成家庭功能瓦解，嚴重影響未成年子女及年邁母親經濟生活與身心健康，違反兒童權利公約保障之兒童最佳利益，且將影響其承包工程之進行，其有撰寫悔過書、並將被騙遭遇上網分享，犯後態度良好，亦願與告訴人等調解云云，指摘原判決量刑過重，未諭知緩刑及依刑法第59條酌減其刑係屬違法，無非就原判決已審酌事項及屬原審量刑、宣付緩刑及酌減其刑與否職權之適法行使，持憑己見，而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，不及於對被告犯罪事實有無等相關事項之調查，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據。原審於審判期日，審判長詢問「尚有何證據請求調查？」「除剛所調查之證據外，是否提出其他關於科刑之證據或指出證明方法？」時，上訴人均答稱「沒有」等語（見原審卷第133、135頁），並未聲請調查富博興業有限公司是否為本件詐欺集團，乃於上訴本院後，聲請調查上開事項，資為量刑考量依據，核係在第三審請求調查證據，依上述說明，要非合法之第三審上訴理由。
六、上訴係不服判決請求救濟之方法，藉由上級審層層審查，以達審級制度在使當事人之訴訟獲得充分救濟之目的。又為尊重當事人設定攻防之範圍，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，未表明上訴之犯罪事實、所犯法條、論罪等部分，則不在第二審之審判範圍。倘若當事人就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，提起第三審上訴，不僅與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，且無異架空第二審之審查機制，亦與審級制度之目的不合，自非適法。本件上訴人之犯行，經第一審論處罪刑後，上訴人提起第二審上訴，惟上訴人於原審審理時已明示僅就第一審判決關於刑之部分提起上訴，其餘部分不在上訴範圍內，有原審準備程序筆錄、撤回上訴聲請書在卷足憑（見原審卷第56、91頁），原判決因而說明原審審理範圍只限第一審判決關於刑之部分等旨（見原判決第1頁），於法尚無違誤。上訴意旨謂檢察官並未舉證證明其容任詐欺集團使用其金融帳戶，告訴人王文石、向蓉芳是否確遭詐欺顯然有疑，而指原判決違法云云，乃爭執犯罪事實之認定，顯係對於當事人於原審設定上訴攻防範圍（即刑之部分）以外而不在第二審審判範圍之部分，提起第三審上訴，依上述說明，此部分之上訴自非適法。
七、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審量刑職權之適法行使，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本件既從程序上駁回其上訴，上訴人請求指定公設辯護人、未成年子女應由社工師陪同到庭應訊、進行兒童聽審程序、親子調解程序、兒童訪視調查云云，本院無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 14 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥法 官 江翠萍法 官 陳芃宇法 官 張永宏本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 115 年 1 月 16 日