最高法院刑事判決114年度台上字第6817號上 訴 人 楊子綺選任辯護人 黃重鋼律師
魏士軒律師謝和軒律師上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年8月20日第二審判決（114年度原上訴字第226號，起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第44593、47059號、113年度少連偵字第385號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決以第一審判決所認定上訴人楊子綺有如第一審判決事實及理由欄所引用之起訴書犯罪事實欄(包含其附表一編號1至6)所載之犯行，以及所犯罪名。因而撤銷第一審關於上訴人所處之刑及沒收部分之判決（上訴人明示僅就此部分量刑及沒收一部上訴），改判量處如原判決附表(下稱附表)四編號1至6所示之刑，並合併定其應執行之有期徒刑，以及諭知相關之沒收。已敘述第一審判決所為之量刑及沒收不當，應予撤銷改判及其關於量刑、諭知沒收之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形。
三、上訴意旨略以：上訴人於犯後坦承犯行，且於第一審審理時，與附表一編號1、6所示之被害人成立民事上和解，並依約給付賠償金額。又其於原審審理時，自動繳交犯罪所獲之報酬，以及繳回附表一編號2至5所示之被害人遭受詐騙之全部款項，足認已有悔意，倘處以所犯之罪依詐欺犯罪危害防制條例(下稱詐欺防制條例)第47條前段減輕其刑後之法定最低度刑，在客觀上仍足以引起一般同情，而有可堪憫恕之情，應符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。另上訴人有憂鬱症及焦慮症等精神疾病，且育有2名未成年小孩，其中8歲女兒因學習障礙，而亟需上訴人照顧，足認應予從輕量刑，且所宣告之刑以暫不執行為適當。原判決僅以上訴人依詐欺防制條例第47條前段之規定減輕其刑後，已無情輕法重之情為由，而未予酌減其刑，且其量刑審酌事項之記載空泛，致量刑過重，而無法宣告緩刑，有適用法則不當及理由欠備等違誤。
四、惟按：
(一)刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。因此，應於所犯之罪依法減輕其刑後，審酌是否符合上開酌量減輕其刑之規定。
此部分上訴意旨所指犯罪情狀，或係詐欺防制條例第47條前段之減輕其刑事由，或僅係刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項，並非客觀上有特殊原因足以引起一般同情而顯可憫恕之情形。原判決復說明：上訴人為圖不法利益，加入詐欺集團，擔任提款車手，其犯罪情節並非輕微，且無何特殊之原因與環境，而難認有可堪憫恕之情。況其所犯加重詐欺取財罪，經依詐欺防制條例第47條前段之規定減輕其刑後，其法定刑之下限已大幅減低，依其犯罪情節，亦無情輕法重之情，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定之旨。依上開說明，於法並無不合。此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決未予酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。
(二)關於刑之量定及應執行刑之酌定，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法律所規定之範圍(即裁量權行使之外部性界限)，亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者(即裁量權行使之內部性界限)，即不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。
又刑法第57條各款所列情狀，就與案件相關者，法院既已依法調查，即可推認判決時已據以斟酌裁量，縱判決僅具體論述個案量刑側重之一部情狀，其餘情狀以簡略方式呈現，倘無根據明顯錯誤事實予以量定刑度之情形，則無判決不載理由或所載理由矛盾之違法。原判決說明：審酌上訴人參與犯罪之程度與行為分擔，犯後坦承犯行，且自動繳交所獲報酬，並與附表一編號1、6所示之被害人成立民事上和解，依約給付賠償金額，以及繳回其他被害人遭受詐騙之全部金額，足認已有悔意，且其想像競合所犯之參與犯罪組織、一般洗錢罪，分別符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第23條第3項前段之減輕其刑規定，以及上訴人育有4名子女，其中2名為未成年人等一切情狀，而為量刑；併審酌上訴人各次犯罪之時間間隔，且其犯罪手段與罪質相同，責任非難重複程度，以及整體不法與罪責程度等情，而合併定其應執行之有期徒刑之旨。已斟酌刑法第57條各款所列情狀及定應執行刑之內、外部界限，且未逾法定刑度，亦無明顯濫用裁量權，而有違反比例原則或公平正義之情形，且此屬原審量刑裁量職權行使之事項，亦無理由不備之情形，尚難任意指為違法。又卷查，原審就上訴人本件犯行，業於審判期日就科刑相關審酌事項(包含上訴意旨所指：其小女兒因學習障礙問題，而就讀國小之學習扶助班，以及上訴人提出之戶籍謄本、國小公文、家長通知單等翻拍照片)，依法踐行調查程序，並由檢察官、上訴人及其原審辯護人就科刑範圍進行辯論(見原審卷第315、321至323頁)，可見原判決理由係僅具體論述個案量刑應予側重之參與犯罪情節、犯後繳回報酬及被害人遭受詐騙之款項、有無成立民事上和解，以及其與家庭成員之狀況等情狀，其部分理由記載雖嫌略簡，但既無依據明顯錯誤之事實據以量刑之情，依上開說明，仍難認有理由不備之違法。此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決所為量刑及所定應執行刑均過重違法云云，同非適法之第三審上訴理由。
(三)刑法第74條第1項規定，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始符合緩刑之要件。此所謂「受2年以下有期徒刑之宣告」，如係犯單純一罪、實質上或裁判上一罪，乃指其宣告刑；然如為數罪併罰，則係指依各罪宣告刑所定之應執行刑。是數罪併罰之案件，除各罪宣告刑均不得逾有期徒刑2年，所定之應執行刑，亦不得逾有期徒刑2年，始得宣告緩刑。
原判決就上訴人所犯加重詐欺取財罪，各量處有期徒刑9月(共2罪)、10月(1罪)、11月(共2罪)、1年1月(1罪)，固均未逾有期徒刑2年，然所定應執行刑為有期徒刑2年6月。依上開說明，自與得宣告緩刑之要件不合，原判決未予宣告緩刑，於法並無不合。此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決未宣告緩刑違法云云，係徒憑己見，漫為指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、以上及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，係就屬原審量刑裁量職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有如何不適用法則或適用法則不當之情形，難認已符合首揭法定之上訴要件。應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。又本件上訴為不合法，應從程序上駁回其上訴，則上訴人請求就所犯各罪均量處6月以下有期徒刑或宣告緩刑各節，本院無從審酌，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 22 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 洪于智法 官 吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 115 年 1 月 26 日