最高法院刑事判決114年度台上字第6838號上 訴 人 龔家豪選任辯護人 黃俐律師上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年8月13日第二審判決（114年度上訴字第2147號，起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第16771、16923、25815號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人龔家豪有如原判決事實欄（包含其附表《下稱附表》一編號36至41）所載之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財合計6罪刑（均想像競合犯一般洗錢罪），並定應執行之有期徒刑。已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。
三、上訴意旨略以：依上訴人前因詐欺等案件(包含附表一編號36至41所示犯行)，經臺灣臺北地方法院107年度訴字第725號、108年度訴字第10、59、61號判決判處罪刑，並合併定應執行刑，且宣告緩刑4年(下稱前案)。經上訴第二審及第三審後，由最高法院109年度台上字第947號判決撤銷第二審判決並發回更審。
復經臺灣高等法院109年度上更一字第53號判決，就其中上訴人附表一編號36至41所示犯行，以未據起訴為由，撤銷第一審關於此部分之科刑判決，並就其餘被訴犯行，仍論處上訴人犯加重詐欺取財等罪刑，並合併定應執行刑宣告緩刑4年確定。本件係檢察官就附表一編號36至41所示犯行，另行提起公訴。可見，前案檢察官未將附表一編號36至41所示犯行提起公訴或追加起訴，法院因而就上訴人之全部犯行，分別審理，使附表一編號36至41所示犯行所處之刑，未能併予定應執行刑並宣告緩刑，致上訴人受有不利益。參以上訴人於前案審理中坦承犯行，並與部分被害人達成民事上和解及賠償損失，可見其犯後態度良好各情，若科以其所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪之最低法定刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未據以酌減其刑，有理由不備及適用法則不當之違法。
四、經查：刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
卷查，上訴人所犯三人以上共同詐欺取財合計6罪，經衡酌其參與犯罪程度、所生危害等犯罪情狀，並無特殊之原因與環境，倘科以所犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪之最低法定刑，並無情輕法重、情堪憫恕之情，於客觀上顯然不足以引起一般人之同情，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定。又上訴人於原審審理時，並未主張應適用刑法第59條酌量減輕其刑規定，則原判決未適用上開規定酌量減輕其刑，亦未就此說明，依上開說明，於法並無不合。而檢察官得(能)否就多次所犯之犯罪事實一併起訴或追加起訴，係受犯罪事實、次數多寡，以及各次犯罪被發覺之時間、地點不同等因素影響，此與犯罪情狀有無符合刑法第59條規定之情堪憫恕等要件，尚屬有間。上訴意旨，猶任意指稱：原判決未酌減其刑違法云云，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。
五、綜上，上訴意旨或係就原審量刑裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 15 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥法 官 洪于智法 官 吳秋宏法 官 周政達本件正本證明與原本無異
書記官 王怡茹中 華 民 國 115 年 1 月 21 日