最高法院刑事判決114年度台上字第6934號上 訴 人 李光輝
選任辯護人 黃仁傑律師上列上訴人因違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年9月11日第二審判決（113年度上訴字第5229號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第4505號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於填製不實會計憑證罪刑部分撤銷。
上開撤銷部分不受理。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判（填製不實會計憑證罪刑）部分
一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5款定有明文。而被告在第二審法院判決後合法上訴第三審法院中死亡者，依同法第394條第1項但書、第393條第5款、第398條第3款、第387條之規定，第三審之審判亦有上開條款之適用，且為第三審法院得依職權調查之事項，第三審法院應撤銷第二審判決，就該案件自為判決。
二、本件原判決認定上訴人李光輝有其事實欄一之㈠所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人被訴背信、填製不實會計憑證（即起訴書犯罪事實欄一之㈠）部分之無罪判決，改判論處其犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪（以下或稱填製不實罪，至上訴人被訴犯背信罪，經原審不另為無罪諭知部分，未據檢察官上訴，業已確定，不在本院審判範圍）。上訴人不服原判決，在法定期間內附具理由合法提起第三審上訴，而繫屬於本院，嗣於民國115年1月5日死亡，有上訴狀及戶役政資訊網站查詢－個人基本資料可查。依上開說明，自應由本院將原判決關於填製不實會計憑證罪刑部分撤銷，改判諭知不受理。
貳、駁回上訴（背信罪刑）部分
一、刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。至刑法第55條前段所規定一行為觸犯數罪名，即學理上所謂想像競合犯，係基於一個意思決定，以一個實行行為，發生侵害數個相同或不同法益結果，此犯罪形態與數罪併罰，係出於各別之犯意，實行數行為，獨立構成數犯罪之情形有別。
二、原判決維持第一審關於變更起訴法條（刑法第336條第2項業務侵占罪），論處上訴人犯刑法第342條第1項之背信罪刑，及為相關沒收宣告之判決（第一審判決併就上訴人被訴填製不實轉帳傳票會計憑證部分，不另為無罪之諭知。該部分未據檢察官提起上訴，不在原審審判範圍），駁回其此部分在第二審之上訴。此部分核屬刑事訴訟法第376條第1項第6款之案件，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。原判決復已敘明其事實欄一之㈠、㈡部分，上訴人依序犯填製不實罪、背信罪，2罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。因而論處上訴人填製不實、背信各1罪刑。依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。上訴人依憑己見，主張原判決事實欄一之㈠、㈡部分，係一個犯罪事實，上開填製不實罪、背信罪具有想像競合之裁判上一罪關係。原判決雖記載「背信罪部分不得上訴」，其仍得一併提起第三審上訴等語，顯不可採。其辯護人於上訴人死亡後，聲請提案予刑事大法庭裁判，亦無必要。本件此部分之上訴，為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第393條第5款、第387條、第303條第5款、第398條第3款、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 27 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 高玉舜法 官 林怡秀法 官 楊皓清法 官 楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官 魏至言中 華 民 國 115 年 2 月 2 日