最高法院刑事判決114年度台上字第6001號上 訴 人 趙煒盛上列上訴人因家暴妨害自由案件，不服臺灣高等法院中華民國114年8月26日第二審判決（114年度上訴字第3992號，起訴案號：
臺灣新北地方檢察署114年度偵字第19279號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件上訴人趙煒盛經第一審判決依想像競合犯規定分別從一重論處違反保護令罪刑及攜帶兇器剝奪他人行動自由罪刑，並諭知相關之沒收後，提起第二審上訴，明示僅就攜帶兇器剝奪他人行動自由罪之刑的部分上訴，經原審審理結果，維持第一審所為量刑之判決，駁回其在第二審對此部分之上訴，已載述審酌之依據及裁量之理由。
三、依刑法第74條第1項規定，得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為要件，若不具備緩刑要件，自無從宣告緩刑。至於具備緩刑要件後，尚須認以暫不執行刑罰為適當者，方得宣告緩刑，事實審法院有權依個案具體情節斟酌決定。原判決說明上訴人固請求宣告緩刑。且其前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附法院前案紀錄表可按。然其遲至原審審理時始坦承全部犯行，且迄未與告訴人彭○○（真實名字詳卷，下稱彭○○）達成和解，亦未賠償其所受損害，復審酌本案之犯罪情節、手段，迄今仍未獲彭○○原諒等情，難認上訴人所受刑之宣告以暫不執行為適當，自不宜宣告緩刑等旨。經核於法尚無違誤，亦未濫用其裁量權。此外，「法院加強緩刑宣告實施要點」，僅係司法院為加強妥適運用緩刑制度，以供法院裁量是否宣告緩刑之參考，法官仍得本於個案情節為適切裁量，非謂符合上揭要點所列情形，即應宣告緩刑。上訴意旨以其係初犯，且如受刑之執行，將使家庭生活陷於困境，符合「法院加強緩刑宣告實施要點」第2點所列舉之情形，原審認不宜宣告緩刑，顯有未當云云。係就原審是否宣告緩刑裁量職權之適法行使，任意指摘，尚非合法之第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則不得上訴於第三審法院之無故侵入建築物及家庭暴力防治法第61條第4款之違反保護令部分，自無從適用審判不可分原則併為實體上審判，應一併駁回。本件上訴既從程序上駁回，則上訴人請求本院宣告緩刑，亦無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 4 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 蔡廣昇法 官 陳德民法 官 許泰誠法 官 劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑中 華 民 國 114 年 12 月 9 日