最高法院刑事判決114年度台上字第6002號上 訴 人 陳○選任辯護人 林泓帆律師上列上訴人因家暴傷害致人於死案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國114年8月26日第二審判決（114年度國審上訴字第6號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第32203、32219、33708號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人陳○有如第一審判決事實欄所載之犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於所處之刑部分之判決，駁回上訴人明示僅就量刑一部在第二審之上訴。已詳細敘述第一審判決之量刑，並無違誤，應予維持之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形。
三、上訴意旨略以：原審於量刑時，漏未調查、審酌上訴人尚有一名稚齡未成年子女之最佳利益，已與聯合國兒童權利公約及國內實務見解相左。又原審未依上訴人聲請進行「量刑前社會調查」鑑定，逕予維持第一審判決所處之刑，實屬過重，有調查職責未盡、理由欠備及適用法則不當之違法。
四、經查：㈠國民法官法(下稱本法)第64條第1項前段規定，行國民參與審
判案件之當事人、辯護人於第一審準備程序終結後，原則上已不得聲請調查新證據；於第二審上訴程序，原則上亦不再調查新證據，僅於符合本法第90條第1項但書第1款至第3款所定例外情形，且有調查之必要時，始能聲請調查新證據。此係凸顯行國民參與審判案件之第二審上訴程序，係以限制調查新證據為原則，藉以促使當事人及辯護人於第一審儘量提出及調查證據，以貫澈本法第68條所彰顯第一審集中審理之精神。又本法第90條第1項所稱「新證據」，依本法施行細則第296條第1項、第2項規定，係指「未於第一審法院調查之證據，且未經當事人、辯護人於第一審準備程序終結前聲請調查者」。係著眼於落實集中審理及以當事人、辯護人有無「可歸責性」之標準。此「新證據」包括罪責證據及科刑證據在內（見本法施行細則第296條之立法說明）。當事人、辯護人本可於第一審提出或聲請調查證據，卻未為之，若仍允許其任意在第二審上訴程序提出，即與本法以第一審國民法官法庭活動為重心之意旨有違。當事人、辯護人以符合本法第90條第1項但書例外規定為由聲請調查新證據，第二審法院除應依刑事訴訟法第163條之2規定，審酌證據調查之必要性外，另為因應第二審就第一審行國民參與審判案件之審查原則，本法施行細則第298條第1項規定，第二審法院審酌調查之必要時，尚宜考量調查該證據後，綜合一切事證判斷結果，是否足認有本法施行細則第305條第1項（以認定事實錯誤而撤銷原審判決）、第306條（第一審有訴訟程序違背法令或適用法令違誤者）、第307條（第一審量刑瑕疵）情形之一，而應予撤銷之高度可能。倘無法認定第一審判決有上述違法或不當之情形，縱使調查，仍無從撤銷第一審判決者，第二審法院應認為無調查之必要。
原判決說明：上訴人之第一審辯護人於第一審審前協商程序後，並未聲請就上訴人進行「量刑前社會調查」之鑑定，亦未於第一審準備程序終結前聲請，此部分之證據調查與否，顯係考量辯護策略而為捨棄。又依原審辯護人於原審準備程序之說明：上訴人及其第一審辯護人經過討論研議後，決定不於第一審聲請「量刑前社會調查」鑑定，是上訴人及其第一審辯護人未於第一審聲請「量刑前社會調查」鑑定，並非因過失而未提出聲請。再者，上訴人與其另一未成年子女「蓁蓁」之日常相處生活狀況，業經第一審國民法官於量刑時採為從輕量刑因子，並無如不進行「量刑前社會調查」鑑定，會造成對上訴人顯失公平之不利情事，與前揭得例外於第二審調查新證據之規定不符。再者，原審已審酌本件具體情形，認無依上訴人及原審辯護人聲請於第二審進行「量刑前社會調查」鑑定，據以認定原判決科刑有裁量不當之必要性，因而駁回上訴人及原審辯護人「量刑前社會調查」鑑定之聲請(見原審卷第183至186頁)等旨。原判決已說明綜合一切事證判斷結果，認為第一審未進行「量刑前社會調查」鑑定，於法並無不合，以及原審未依聲請進行「量刑前社會調查」鑑定之理由，尚屬有據。此部分上訴意旨泛指：原審未依聲請進行「量刑前社會調查」鑑定違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。㈡刑罰之量定，係實體法賦予事實審法院在法定範圍內得依職
權裁量之事項，苟符合法規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又國民法官參與審判程序所為第一審判決之量刑，係由國民法官及法官共同評議決定之，衡諸本法第91條關於上訴審法院應本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使審查權限之規範意旨，自應予以高度尊重，因此第二審法院對第一審判決量刑之審查，除攸關刑罰效果之法律解釋暨適用有所違誤之量刑違法，或有足以影響科刑結果之重要情狀為第一審所疏漏、誤認或未及審酌等例外情形之量刑不當外，始得予以撤銷，否則不宜由職業法官所組成之第二審，以自身之量刑替代第一審行國民參與審判程序所為判決之量刑，俾充分尊重國民法官判決量刑所反映之一般國民法律感情。
原判決審酌第一審國民法官法庭已審酌全部證據、檢察官、上訴人、辯護人在科刑辯論的主張，以及被害人「鈞鈞」家屬、告訴代理人表示的意見，並考量相關量刑從重及從輕因素(詳見第一審判決第5、6頁)，綜合考量上訴人之犯罪情節事實（即犯情因子），一般行為情狀及社會復歸可能性，包括上訴人坦承犯罪事實、積極賠償被害人家屬、家庭狀況、工作狀況、家庭支持功能、品行狀況等因子，量處有期徒刑18年，係以上訴人之責任為基礎，並依刑法第57條各款所列審酌相關情狀，且納入考量之量刑事實，俱無違反經驗法則或論理法則之處，所宣告之刑，亦無逾越適法量刑區間之量刑違法，或有足以影響科刑結果之重要情狀漏未審酌之量刑不當，而屬妥適。又於第一審判決後，並無量刑因子之變動，不足以動搖第一審之量刑基礎及科刑結果等旨，而予維持。原判決關於量刑事由之評價及刑度輕重之裁量，並未逾越法定刑度範圍，亦無濫用刑罰裁量權，或明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，不能任意指摘為違法。又具有內國法效力之兒童權利公約，已將兒童最佳利益作為影響兒童事務之考量事項。本件第一審判決於量刑時，已將上訴人未成年子女之利益及上訴人日後復歸社會之更生可能性，均併予審酌。又稽之原審審判筆錄記載，審判長已就上訴人家庭狀況，詳為調查，並訊以：「尚有無其他與科刑相關之資料提出？」檢察官及上訴人均陳稱：「無」，上訴人於原審之辯護人則稱：「沒有意見」等語。再佐以，檢察官及上訴人之原審辯護人就本件量刑應如何考量上訴人未成年子女之最佳利益一節，亦詳為辯論(見原審卷第281至283頁)，難認有漏未審酌聯合國兒童權利公約規定意旨之情形。又對於何種情狀足以影響量刑之裁量，乃事實審法院依職權得審酌之事項。原判決斟酌刑法第57條所列事項而為量刑，並於理由內敘明審酌事項，已詳述如前，縱未就該條各款逐一說明，僅係理由簡略，亦難指為理由不備。此部分上訴意旨，徒憑己見，任意指摘：原判決未考量上訴人之未成年子女之最佳利益，致所為量刑過重違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴意旨係就原審量刑裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 4 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 洪于智法 官 吳秋宏法 官 蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 114 年 12 月 8 日