最高法院刑事判決114年度台上字第6059號上 訴 人 李進倫選任辯護人 李傳侯律師上 訴 人 劉威廷選任辯護人 鄭錦堂律師
張進豐律師上 訴 人 黃耀正選任辯護人 廖經晟律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年8月19日第二審判決（112年度金上重訴字第12號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第19561、24075、25287號、110年度偵字第3923號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人李進倫、劉威廷、黃耀正有如其事實欄所載之犯行：李進倫、劉威廷分係藍海地產股份有限公司（下稱臺灣藍海公司，經第一審裁定停止審判）之執行長兼副總經理、董事長兼總經理，而均為銀行法第125條第3項所定之法人行為負責人，黃耀正則為臺灣藍海公司之法務人員，嗣升任幕僚長。李進倫、劉威廷與陳妙音（另案審理中）及李長安（經檢察官另案通緝）共同在泰國成立Blue Ocean Real Estate Company（下稱泰國藍海公司），由陳妙音擔任泰國藍海公司之董事長，李進倫、劉威廷擔任泰國藍海公司之董事，為籌措興建泰國曼谷湄南灣景酒店會所（The Harbour View Residences，下稱湄南灣會所），均明知臺灣藍海公司、泰國藍海公司皆非依銀行法組織登記為得經營銀行業務之機構，經李進倫、劉威廷與陳妙音及李長安，討論策劃以湄南灣會所投資案（下稱HVR投資案）約定給付與投資本金顯不相當利息或報酬之方式吸收資金，並由黃耀正負責擬定契約條文，共同基於違反銀行法有關非銀行不得經營收受存款業務規定之犯意聯絡，由李進倫、劉威廷及黃耀正以臺灣藍海公司、藍海地產集團名義，在臺推廣招攬HVR投資案，並由泰國藍海公司、陳妙音經營之Harbour
View Development Company Limited（下稱HVD公司），與如其附表一所示之投資人等，分別簽訂內含「房屋租賃契約（標的為湄南灣會所之租賃權）」、「房屋管理契約（標的為租賃湄南灣會所之管理權）」、「租金回酬約定（於完工後由投資人登記為房屋租賃權人，且區分6年、12年、24年之投資期，每年可獲得投資額年利率6％至7％不等之利息，期滿可取回100％至112％之本金）」、「優惠折扣方案（投資人於完工前，依投資期6年、12年、24年，每年可獲得投資額年利率5％至7％不等之利息，按季配發，分期給予）」之投資契約，指示投資人等將不等之投資款匯入泰國藍海公司設於香港之彰化商業銀行香港分行帳戶或設於泰國之盤古銀行帳戶，其中李進倫、劉威廷共同非法吸金高達如其附表一所示之泰銖5億2,200萬元（折合新臺幣約4億7,804萬7,600元），而黃耀正於臺灣藍海公司任職期間共同非法吸金，則如其附表二所示之泰銖5億200萬元（折合新臺幣約4億5,973萬1,600元）等情，因而撤銷第一審關於黃耀正有罪部分之判決，改判仍依集合犯關係，論處黃耀正與法人之行為負責人共同非法經營銀行收受存款業務而其因犯罪獲取之財物達新臺幣1億元以上（關於非法經營銀行收受存款業務而其因犯罪獲取之財物達新臺幣1億元以上，下稱加重非法經營銀行收受存款業務）罪刑，並諭知相關之沒收暨追徵；另維持第一審依集合犯關係，論處李進倫、劉威廷法人之行為負責人共同加重非法經營銀行收受存款業務罪刑，並諭知相關沒收暨追徵之判決，駁回李進倫、劉威廷在第二審之上訴，已論述其憑據及理由。
二、上訴人等上訴意旨：
㈠、李進倫上訴意旨略以：本件投資人等投入籌措湄南灣會所興建之資金，於完工後即可獲得收受資金者所對待給付之湄南灣會所單位房屋租賃權，其等間債之關係即告消滅，投資人等在法律上再無得向收受資金者請求返還資金之請求權，復須與HVD公司簽訂「房屋管理契約」，將湄南灣會所之管理使用收益權利轉讓予HVD公司，始可獲得租金回酬，若收受資金者無力償還保證返還資金時，投資人等仍得保有湄南灣會所之租賃權，於其等之整體財產無損，顯與存款客戶得基於消費寄託之法律關係，向銀行請求返還存款，且倘銀行無力返還存款時，客戶之存款債權即無從實現之情形，有根本性之巨大差異，自不該當銀行法關於收受存款規定之要件。又HVD公司管理使用湄南灣會所租賃權標的物所產生之經濟利益，實際上高於約定給付予投資人等之租金回酬或優惠折扣，再相較於泰國當地金融機構之個人有、無擔保貸款及房貸利率介於12％至18％之間，本件「租金回酬約定」、「優惠折扣方案」之報酬，僅為投資額年利率5％至7％而已，在在難認HVR投資案所約定給付之報酬與本金顯不相當，原判決遽為不利於伊之認定，殊有違誤。復次，本件HVR投資案之投資人等均係與泰國藍海公司簽約，並將資金匯入該公司之金融帳戶，且將約定之報酬，由泰國藍海公司透過HVD公司或其他境外公司，從泰國盤古銀行匯入投資人等在泰國盤古銀行所開設之國外帳戶，足見本件非法吸金犯罪之主體，應為泰國藍海公司，而非僅在臺推廣招攬HVR投資案之臺灣藍海公司，則身為泰國藍海公司董事長之陳妙音，始為銀行法第125條第3項所稱法人之行為負責人，縱認伊與陳妙音共同參與非法吸金之犯行，然伊乃不具有上開特定關係之共犯，理應依刑法第31條第1項但書之規定酌情減輕其刑，惟原判決認定本件非法吸金之犯罪主體為臺灣藍海公司，而伊為非法吸金法人之行為負責人，據以論罪科刑，洵屬不當。此外，原判決於理由內說明伊因本件獲得未扣案之犯罪所得新臺幣262萬元，應予宣告沒收暨追徵，然於事實欄內卻無任何之記載，顯有理由論述失其依據之違法云云。
㈡、劉威廷上訴意旨略以：HVR投資案採「海外不動產投資附加包租代管」之商業模式，投資人等可取得湄南灣會所之租賃權，具有承擔投資損失之風險，並非單純之資金往來而已，與將資金存入金融機構能獲得穩定利息之性質不同，更非「龐式騙局」之金融犯罪。又伊固為臺灣藍海公司之董事長兼總經理，惟僅係該公司之公關型掛名負責人而已，且縱令伊就該公司之營運具有決策權，然與伊有無實際行使決策權，係屬兩事。依相關證據資料，顯示伊並未與李進倫、陳妙音及李長安討論設計HVR投資案之投資契約範本，復未參與臺灣藍海公司推廣招攬上開投資案決策之執行，況伊在李進倫等人決定推行HVR投資案前，即曾多次表達反對之意見，更無資金之控制權。從HVR投資案之事前精密策劃、事中大權獨攬、事後捲款潛逃等行為軌跡，俱係李進倫等人內部所為之黑箱決策以觀，足見伊非臺灣藍海公司或泰國藍海公司經營決策圈內之人，並未參與其等非法吸金之犯罪。惟原判決選擇性地偏採不利於伊之證據資料，就於伊有利之諸多鐵證，全未採納，陷入「隧道視野」之判斷偏狹，遽認伊有與李進倫等人共同非法吸金之犯行，論以共同加重非法經營銀行收受存款業務罪，並諭知未扣案犯罪所得沒收暨追徵，有證據調查未盡、理由矛盾與不備、適用法則不當、違反證據裁判主義暨經驗與論理法則等違誤，且量刑亦嫌過重云云。
㈢、黃耀正上訴意旨略以：本件HVR投資案投資使用收益之不動產標的位在泰國，泰國當地金融機構之存、貸利率高出臺灣數倍，該投資案所給予投資人等之租金回酬或優惠折扣，難謂係特殊超額之紅利，乃原判決徒依在臺金融機構牌告之定期存款年利率水準，遽認約定給付投資人等之租金回酬或優惠折扣，屬與投資本金顯不相當之高額利息或報酬，殊有違誤。又投資人向公司購買不動產租賃權後回租，因而取得租金收益，且於滿足特定條件時，並得將租賃權賣回，雖有保息保本之外觀，然具有真實合法交易之實質內涵，與一般社會通念之存款概念不同，自不屬非法經營銀行收受存款業務之犯罪，此經最高法院113年度台上字第217號民事判決闡述明確。本件HVR投資案交易之收益架構，與上開民事判決之案例相同，原判決未予參照援用，詎為不利於伊之認定，洵屬違法。其次，即便認伊所為觸法犯罪，惟伊並未招攬不特定人投資HVR投資案，亦不知投資人等所投入之資金總額是否達新臺幣1億元，且泰國藍海公司與Crown Development公司簽訂湄南灣會所產權之買賣契約，為籌措興建湄南灣會所因而推出HVR投資案，嗣給付與Crown Development公司價金泰銖8億7,400萬元，此非法律禁止之中性成本，於計算犯罪所得時，應予扣除。故縱認伊共同非法吸金之數額高達泰銖5億200萬元，然於扣除上開已支付之價金泰銖8億7,400萬元後，餘額為負數，遑論泰國藍海公司亦已依約給付予投資人等不少之利息，則吸金之規模顯未達新臺幣1億元，詎原判決依銀行法第125條第1項後段規定，論處伊加重非法經營銀行收受存款業務罪刑，自屬不當。再伊前於偵查中已就被訴犯罪事實之主要部分為肯定之供述，原判決未予肯認，復未回應伊表明願繳交犯罪所得之意見，致伊喪失依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑之機會，顯有可議。此外，檢察官起訴伊自民國105年10月起至107年10月間，與李進倫等人共同招攬如起訴書附表所示包括序號13.李世玄、20.鍾麗文、21.辛懿錦、30.蔡佩芳、54.張婉婷、55.曹連志（下稱李世玄等6人）投資而非法吸金等情，然原判決認定伊自105年10月起，至107年2月底離職止，有與李進倫等人共同招攬如其附表二所示之投資人等投資而非法吸金之犯行，並未包括招攬上揭李世玄等6人非法吸金之部分，就其成罪與否未予審究論斷，顯有已受請求之事項未予判決之違法云云。
三、惟查：
㈠、證據取捨、事實認定及刑罰裁量，均屬事實審法院於法定範圍內之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明取捨證據之心證理由，且科刑之輕重亦符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例暨罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決調查如其附表三所示證據資料所得斟酌取捨，並綜合全案辯論意旨，認定李進倫、劉威廷具有銀行法第125條第3項所定法人之行為負責人的特定身分關係，與黃耀正有共同加重非法經營銀行收受存款業務之犯行，就李進倫、劉威廷身為臺灣藍海公司之負責人，透過具有營運決策、執行之支配能力，使該公司從事非法經營銀行收受存款業務之犯罪行為，推廣招攬不特定多數人與泰國藍海公司、HVD公司簽訂內含「租金回酬約定」、「優惠折扣方案」之「房屋租賃契約」、「房屋管理契約」而投資HVR投資案，符合銀行法第29條之1關於以收受存款論之規定，且因非法吸金所獲取財物之犯罪規模達新臺幣1億元以上等情，已說明其憑據及理由；復對於上訴人等在原審所為包括如前揭上訴意旨所示之辯解，何以均屬卸責情詞而無足採信，亦依卷證剖析指駁說明綦詳。其中就李進倫、劉威廷何以就臺灣藍海公司非法吸金之營運參與決策、執行，透過支配能力使該公司犯罪，而係犯罪法人之行為負責人，敘明理由略以：投資人等雖與泰國藍海公司、HVD公司簽訂「房屋租賃契約」、「房屋管理契約」，而非與臺灣藍海公司簽約，且投資款項亦係匯入泰國藍海公司之金融帳戶，然李進倫、劉威廷乃泰國藍海公司、HVD公司之股東，更係泰國藍海公司之董事，與陳妙音共同經營、管理泰國藍海公司，此勾稽李進倫、劉威廷均陳稱：伊等俱為泰國藍海公司之董事，須經陳妙音與伊等其中1人同意，始可動用該公司之資金等語，而證人陳妙音則證稱：泰國藍海公司決策者係伊、李進倫及劉威廷，購買湄南灣會所暨推行HVR投資案，係伊與李進倫、劉威廷共同討論後才做的，依泰國法規必須有董事資格之伊、李進倫或劉威廷其中2人同意，始可代表公司對外行事或動用資金等語，佐以卷附泰國藍海公司之董事暨出資人名冊、HVD公司股東名冊畫面截圖、泰國藍海公司對外融資、購買產權之契約、授權書等證據資料，足以證明李進倫、劉威廷就臺灣藍海公司、泰國藍海公司具有經營管理之權限，其等透過決策、執行之支配能力，使上開公司從事非法吸金業務之犯罪。又本件HVR投資案之投資人等，均經由李進倫、劉威廷經營管理之臺灣藍海公司負責招攬銷售，並辦理與泰國藍海公司、HVD公司簽約暨匯款等事宜，此乃李進倫、劉威廷策劃以上開兩公司非法吸金計畫之分工模式而已，不因投資人等係與泰國藍海公司簽約，且將投資款匯入泰國藍海公司之金融帳戶，遽以否定臺灣藍海公司係本件非法吸金犯罪主體之認定，否則豈不變相鼓勵我國公司之負責人與境外公司合作在臺非法吸金，而謂其係不具有特定關係之共犯，應依刑法第31條第1項但書關於擬制純正身分共犯裁量減輕其刑之規定予以減刑，顯不合理，因認李進倫、劉威廷係本件非法經營銀行收受存款業務之法人行為負責人等旨。另詳敘黃耀正並未於偵查中自白犯行，且第一審判決對上訴人等所處不等之徒刑，及就相關犯罪所得諭知之沒收暨追徵，應予撤銷改判或應予維持部分，如何係以上訴人等之各該責任為基礎，並依刑法第57條各款所列事項審酌相關情狀，而分別量處不等宣告刑，及何以就上訴人等實際獲得之不等犯罪所得，應予沒收暨追徵之理由。核原判決之採證認事，尚與經驗、論理暨相關證據法則無違，而對於科刑輕重之裁量，亦未逾越法律性界限，復無明顯違背公平、比例暨罪刑相當原則之情形，且諭知相關之沒收暨追徵，於法同無不合。又縱如李進倫上訴意旨所指本件非法吸金之犯罪主體應為泰國藍海公司，然李進倫擔任泰國藍海公司之董事，就該公司之營運亦具有決策、執行權限之支配能力，故本件非法吸金犯罪主體之法人，不論係臺灣藍海公司抑泰國藍海公司，均無礙原判決審認李進倫乃非法吸金犯罪法人之行為負責人之論斷。上訴人等無視原判決明確之論斷及說明，猶執其等不為原審所採之相同陳詞，並就其等有無非法吸金之主觀犯意或客觀行為等事項，再為單純事實之爭辯，且劉威廷另以泛詞任意指摘原判決之量刑失當，顯俱非適法之第三審上訴理由。
㈡、銀行法第125條第1項後段關於違反經營收受存款業務規定者，以「因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上」為加重處罰條件，係考量非法吸金之犯罪規模甚巨，對金融交易秩序之危害較大而有從嚴處罰之必要，此條件與行為人主觀之惡性無關，故無論是否具有故意，並不影響犯罪之成立。又關於行為人非法經營銀行收受存款業務犯罪獲取之財物或財產上利益認定，不以事後損益計算之，即不應扣除已或應給付之利息、報酬或返還之本金，及相關之成本支出，始足以反映行為人金融犯罪之真正規模，而達該罪加重處罰之立法目的。原判決依其所認定黃耀正有與李進倫等人非法吸金之事實，就法律之解釋與涵攝適用，據而論以共同加重非法經營銀行收受存款業務罪，於法尚屬無違。黃耀正上訴意旨爭執其對非法吸金之犯罪規模並無認識，且應扣除給付與投資人等之利息、報酬，及支付購買湄南灣會所價金之成本，據以任意指摘原判決違法，洵非第三審上訴之合法理由。
㈢、本院113年度台上字第217號民事判決論述「經營收受存款，屬於銀行之專業，銀行法第125條第1項所定，違反同法第29條第1項規定之非法經營收受存款業務罪……以行為人未經特許經營銀行業務，而以同法第5條之1或第29條之1所定方式，收受款項或吸收資金為目的經營前述業務者，為其規範對象，倘行為人以商品或勞務之銷售或推廣，或為一定條件成就始返還所收受之資金，則與一般社會通念之存款不同，自不屬銀行法非法經營收受存款業務行為之型態」，以該事件之上訴人台灣搜房股份有限公司等人，與被上訴人係訂立居間契約，所收取者為被上訴人與英國不動產開發商PARK FIR
ST GLASGOW LIMITED簽訂買賣契約價額2％之居間報酬或服務費等情，因而敘明「似與銀行法第29條第1項所指交付存款予立於銀行地位之金融機構，並約定取得與本金顯不相當之紅利等報酬有別，得否遽認上訴人有違法吸收資金之情事，尚滋疑義，應予釐清。乃原審未詳予調查審認，逕認……引進系爭投資案，已違反系爭銀行法規定，上訴人應依系爭規定對被上訴人負連帶賠償責任，不免速斷」等旨。對照本件原判決依調查卷內事證所得，認定黃耀正與就臺灣藍海公司、泰國藍海公司營運具有決策、執行權限之李進倫等人，基於非法經營銀行收受存款業務之犯意聯絡，討論計劃以HVR投資案吸收資金，採分工合作之模式，即由臺灣藍海公司負責在臺推廣招攬投資，並由泰國藍海公司與投資人等簽訂相關契約且收受投資款，而共同非法吸金等情，復敘明：HVR投資案之投資標的、計畫確實存在，僅能說明黃耀正等人並未以虛假之投資標的為幌詐取投資款，尚不構成詐欺取財罪名而已，尚不能據以反推其等行為與非法經營銀行收受存款業務無涉等旨。兩者關於當事人有無經營收受存款或吸收資金業務之意思，及是否單純以商品為銷售或推廣，抑兼以商品作為招攬投資吸金之方式等基礎事實不同，難以比附援引。何況，刑事法院秉諸獨立審判原則，依直接審理及證據裁判等相關規定，按其調查證據所得，本於自由心證之確信認定事實，並正確適用法律而為案件之裁判，除法律有特別規定外，本不受其他案件之拘束，自不得執其他案件之審判結果，作為指摘本案判決違誤之適法理由。黃耀正上訴意旨執以任意指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。
㈣、檢察官對於第一審判決就起訴主張實質上一罪或裁判上一罪之一部，於理由內說明不另為無罪諭知之部分，未提起第二審上訴者，且僅被告就有上訴利益之第一審判決有罪部分提起第二審上訴，依刑事訴訟法第348條第2項但書及第366條之規定，該未經當事人聲明上訴之部分，不生移審上訴審之效果而告確定，不在第二審法院之審理範圍內，而第二審法院僅應就原審判決經上訴之部分加以調查，將未經上訴之部分，排除在當事人攻防對象之外，則第二審未就第一審判決關於有罪部分以外之部分予以審理判決，即難謂有已受請求事項未予判決之違法。本件第一審判決認定黃耀正自105年10月起至107年2月底止，在臺灣藍海公司任職之期間內，與李進倫等人共同招攬如其附表二所示之投資人等投資以非法吸金等情，而第一審判決論斷黃耀正所為成立犯罪者，並不包括如起訴書附表各該序號所示之李世玄等6人，在黃耀正離職後，分別於107年5月至同年10月間始簽訂各該投資契約而投入資金之部分。茲本件僅黃耀正就第一審判決關於有罪之部分上訴於第二審，檢察官並未提起第二審上訴，則原審就業經上訴之第一審判決關於黃耀正有罪部分加以調查審理，對於未經上訴之前開部分未予審理，已於判決理由內詳為說明，因而對於不在其審理範圍內之部分未予判決，自難謂有已受請求之事項未予判決之違法。黃耀正上訴意旨執此任意指摘原判決違誤，非無誤會，自非第三審上訴之適法理由。
㈤、刑事訴訟法第308條後段規定「有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，其立法理由揭明：有罪判決所應記載之犯罪事實，係賦予法律評價而經取捨並符合犯罪構成要件之具體社會事實，且犯罪事實之記載本為判決理由之一部分，兩者究宜合併或分欄記載，原非不得由法官斟酌案情繁簡以彈性運用等旨。又同法第310條第6款亦規定「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載下列事項：……六、諭知沒收、保安處分者，其理由。（其餘各款略）」。據此足見有罪判決書之犯罪「事實」欄，明文僅規定應記載合致犯罪構成要件之具體社會事實，至於屬獨立法律效果之沒收，若非必與犯罪之成立攸關，則關於諭知沒收所據之基礎事實，即不屬應於事實欄內記載之事項，故就與犯罪成立無關之犯罪所得沒收事項，未在事實欄記載其基礎事實，而僅於其「理由」欄內就上開事項加以論敘說明，於法尚屬無違，難謂有何科刑判決書之理由欄內，已對於諭知沒收之事項加以說明，而其事實欄內卻無沒收基礎事實之記載，致生理由失其依據之違法可言。原判決於其事實欄內，僅具體記載李進倫身為法人之行為負責人，有與劉威廷等人共同加重非法經營銀行收受存款業務之犯行，已明確認定李進倫何以構成法人之行為負責人共同加重非法經營銀行收受存款業務罪之犯罪事實，不因有無記載認定李進倫犯罪所得之基礎事實而異，則原判決僅於其理由欄內，論敘說明李進倫未扣案之犯罪所得為何，及何以應加以沒收暨追徵之理由，難謂於法有違。李進倫上訴意旨執此指摘原判決違誤，依上揭規定與說明，顯屬誤解，亦非合法之第三審上訴理由。
四、至上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒憑己見，就不影響於判決結果之枝節事項，漫為爭執，無非係對於原審採證認事職權之適法行使，及原判決已詳細論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭規定與說明，本件上訴人等之上訴俱為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 16 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬法 官 林柏泓法 官 陳松檀法 官 蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩中 華 民 國 115 年 7 月 16 日