最高法院刑事判決114年度台上字第6060號上 訴 人 楊亮亮選任辯護人 蘇隆惠律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國114年8月27日第二審判決（111年度金上重訴字第41號，起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第5023、8851、14428號，111年度偵字第483號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人楊亮亮有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍從一重論處上訴人與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪刑，並諭知相關沒收、追徵之判決，已依調查證據之結果，載述憑以認定之心證理由。所為論斷，俱有卷內證據資料可以覆核。
三、上訴意旨略稱：㈠依原判決認定之事實，上訴人與同案被告洪葦緁（原名洪嘉禧）、楊紜綺（原名楊湘婷）、羅上展（原名羅永騏）、鄭曉雯、黃志銘、范品璇及林重良等7人（下稱洪葦緁等7人，均另經原審判刑確定〈下稱甲判決〉），均非富盟康泰事業股份有限公司（下稱富盟公司）之負責人，所處理之事務並無二致，依法論罪科刑時即應為一致，然原判決竟逕予割裂，認定洪葦緁等7人僅就以經銷商永煦事業有限公司（下稱永煦公司）名義所實行之吸金行為負其責任（即原判決附表〈下稱附表〉二至七部分），而論洪葦緁等7人以銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務輕罪，惟就上訴人部分仍論以同項後段之重罪，自有違誤。又上訴人係因同案被告徐鉅裁（已死亡，另經原審判決不受理確定）多次中風傷及語言表達能力，行動亦不便，始基於惻隱之心，主動協助說明其所表達之真意，且在全案卷證中並無上訴人經手本案投資款及分得犯罪所得之證明，原判決竟論以銀行法第125條第1項後段之重罪，而未說明其理由，自有判決不備理由及理由相互矛盾之違法。
㈡本案犯罪所得並未分配，上訴人實未經手本案吸金所得之投
資款，該款項均由徐鉅裁自行管理支配使用，原判決並未釐清上訴人對於上開共同犯罪所得是否有處分權限，抑或實際支配之比例，並為說明，僅以案發期間上訴人與徐鉅裁為夫妻而同居共財，逕謂上訴人對於犯罪所得享有共同處分權限云云，據以諭知沒收、追徵犯罪所得，確有證據調查職責未盡與理由欠備之缺失云云。
四、事實之認定，乃事實審法院之職權，如依原判決所確認之事實及卷內之證據資料，其適用法律並無違誤者，當事人即不得僅憑其個人己見所為不同之評價，據為第三審之上訴理由。原判決係依憑上訴人之自白，及卷內如其附件所載之相關證據資料，交互參酌，敘明：銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，係處罰行為人違法吸金之規模，在共同非法吸金之案件中，因具有集團性、階層性之特徵，只要行為人已參與「收受款項或吸收資金」之「犯罪構成要件行為」，即應論以共同正犯，亦即行為人在與其他共同正犯有犯意聯絡之期間，就所有共同正犯收受款項、吸收之資金全部加總計算，共同負責。查上訴人於附表一至八所示期間內，與富盟公司負責人徐鉅裁為同居共財之配偶關係，並與徐鉅裁共同招攬不特定多數之投資人，且協助徐鉅裁處理富盟公司所經營碳權短期定量投資方案（下稱碳權投資方案）之行政庶務、紅利發放及帳目核對等事務，自應就富盟公司以碳權投資方案向投資人吸金（如附表一、八所示），或透過永煦公司經銷富盟公司之碳權投資方案向投資人吸金（如附表二至七所示）之整體吸金規模（共計新臺幣1億527萬4,450元）負擔全部責任，因而認定上訴人有前述銀行法第125條第1項後段犯行之旨（見原判決第6頁），於法並無違誤。至於洪葦緁等7人分別經第一審判決從一重論處共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑，並諭知相關之沒收後，檢察官提起第二審上訴，明示僅就刑之部分上訴，經原審審理結果，係另以甲判決維持第一審所為之量刑，駁回檢察官此部分在第二審之上訴（見甲判決第2頁），則關於第一審法院認定洪葦緁等7人部分之犯罪事實及其論罪與所適用之法律，並未在原審審理範圍，僅作為審查其科刑結果是否妥適之依據而已，更與上訴人應負之罪責不生影響。上訴意旨㈠未明此理，竟執第一審判決對於其他共犯之論罪，指摘原判決錯誤，核係無視原判決之論敘說明，就原審認事用法之職權行使，任意指為違法，並非適法之第三審上訴理由。
五、關於被告犯罪所得之證據調查，應分兩階段審查，於前階段「利得存否」，因涉及犯罪事實有無、既未遂等之認定，及對被告、第三人財產權之干預、剝奪，故應適用嚴格證明法則予以確認，並應於審判期日依法定程序進行調查；於後階段「利得範圍」，由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足。原判決事實既已認定上訴人係與徐鉅裁共同招攬不特定多數之投資人，且協助徐鉅裁處理富盟公司所經營碳權投資方案之行政庶務、紅利發放及帳目核對等事務，應論以共同正犯等情，因此於理由載敘：共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得予以宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確時，參照共同債務平均分擔之法理，即應平均分擔。經衡酌案發期間楊亮亮與徐鉅裁為夫妻而同居共財，對於犯罪所得享有共同處分權限，其等間就前開犯罪所得並無具體、明確之分配，自應由楊亮亮與徐鉅裁平均分擔其應沒收之犯罪所得等旨（見原判決第10、11頁），已說明其認定之合理依據，並無證據調查職責未盡之違誤。上訴意旨㈡無非係空言否認所吸收資金之支配管理及流向，不顧原判決已說明之事項，再為事實之爭辯，並非合法上訴第三審之理由。
六、綜上，本件上訴人之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。本件上訴既不合法，其想像競合犯不得上訴第三審之詐欺取財輕罪部分，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 12 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 劉興浪法 官 陳德民法 官 許泰誠法 官 蔡廣昇本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑中 華 民 國 115 年 2 月 13 日