最高法院刑事判決114年度台上字第6067號上 訴 人 莊詠傑
送達代收人顏瑞成藍啓隆
洪建勝
送達代收人顏瑞成林漢民
林瑋鋒上 一 人選任辯護人 李毅斐律師上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國114年7月16日第二審判決（113年度上訴字第4784號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第21887、21886、21888、26474、26475、26476、33650號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林瑋鋒有罪及藍啓隆部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（林瑋鋒有罪及藍啓隆上訴）部分
一、本件原判決以上訴人藍啓隆、林瑋鋒分別經第一審判決（臺灣臺北地方法院111年度訴字第1000號〈下稱甲判決〉、111年度訴字第1000、1001號〈下稱乙判決〉）依想像競合犯，從一重各論處藍啓隆犯三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾犯詐欺取財（下稱加重詐欺）61罪刑、林瑋鋒幫助犯刑法第339條之4第1項第3款加重詐欺取財罪刑，並就藍啓隆諭知相關沒收後，藍啓隆明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷甲判決關於藍啓隆之宣告刑及應執行刑，改判量處如其附表（下稱附表）一編號1至61所示之刑，另定應執行刑有期徒刑1年5月；另以林瑋鋒有所載幫助加重詐欺取財犯行，因而撤銷乙判決關於此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處林瑋鋒犯幫助加重詐欺取財罪刑。固非無見。
二、惟查：㈠民國113年7月31日公布、同年8月2日生效施行之詐欺犯罪危
害防制條例（下稱修正前詐欺犯罪條例）所稱之詐欺犯罪，依第2條第1款第1目之規定，包含刑法第339條之4之罪。又修正前詐欺犯罪條例第47條前段規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件，此為本院最近所持之見解。而具有內國法效力之公民與政治權利國際公約第15條第1項後段「犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律」之規定，亦規範前述減刑規定之溯及適用原則。是以行為人於行為後，因修正前詐欺犯罪條例於第47條前段新設上揭減刑規定，為刑法所無且不相牴觸之規定，行為人所犯刑法第339條之4加重詐欺罪，若符合修正前詐欺犯罪條例規定之減刑要件者，自應予適用，以維法律之公平與正義。
經查，依起訴書及甲判決所載，藍啓隆於偵查及第一審就本件加重詐欺犯行均坦承不諱，僅於偵查中否認洗錢、參與犯罪組織犯行（見起訴書第6至7頁、甲判決第6、14頁），於原審明示僅就甲判決關於量刑部分提起上訴，並未對甲判決認定之犯罪事實及罪名有所爭執（見原審卷二第335頁、卷三第436至437頁、原判決第2頁），甲判決復認定藍啓隆因本案加重詐欺犯罪實際獲取之報酬為新臺幣（下同）42萬元，已與部分告訴人達成和（調）解並履行完畢，給付賠償金額已逾所獲犯罪所得而不予宣告沒收等旨（見甲判決第15頁第26至28行、第19頁第16至21行），原審亦認定藍啓隆已與附表二編號1所載告訴人成立和（調）解並履行和（調）解條件，賠償金額共113萬350元（見原判決第8頁第22至24行）。上載各情如果無訛，則藍啓隆是否在偵查及歷次審判中均自白本件加重詐欺犯行？又藍啓隆係犯數罪，而甲判決僅籠統載認其受有42萬元之犯罪所得，未予區隔所犯各罪之報酬數額，則其所犯各次加重詐欺犯行是否俱有獲取報酬？如有，其比例為何？其與附表二編號1所載各告訴人成立和（調）解並履行給付賠償之數額，有否多於各該加重詐欺犯行實際取得之個人犯罪所得之金額？是否符合修正前詐欺犯罪條例第47條前段減刑規定之要件？以上各情，攸關藍啓隆本件所犯加重詐欺各犯行有無前開減刑規定之適用及刑罰之量定，自有調查釐清之必要，俾為妥適之法律適用，原判決未詳予剖析論斷，所為量刑裁量權之行使，即難謂適法。
㈡刑法第59條關於酌量減輕其刑之規定，必須犯罪情狀顯可憫
恕，在客觀上足以引起一般之同情，認即使科以法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。此所謂之最低度刑，固包括法定最低本刑；惟如有其他法定減輕事由者，則指適用其他減刑規定減輕其刑後之最低度處斷刑而言。因此，倘被告別有法定減輕事由，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度處斷刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定予以酌減其刑。
原判決認定林瑋鋒所為係犯幫助加重詐欺取財罪，並說明林瑋鋒以幫助之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，於原審與部分告訴人成立和（調）解並賠償部分款項，依其犯罪情狀及行為背景綜合觀之，認有情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，顯可憫恕，乃依刑法第30條第2項、第59條規定減輕及遞減輕其刑等旨（見原判決第18頁）。而按刑法第339條之4第1項第3款加重詐欺取財罪之法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金，又刑法第66條前段明定有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1。則原判決對於林瑋鋒所犯上開之罪，既量處有期徒刑8月，仍高於適用幫助犯規定減輕其刑後所得量處之最低度處斷刑（即有期徒刑6月），似無如科以該最低處斷刑仍嫌過重，而必須依刑法第59條規定酌減其刑之情形存在，乃原判決猶以情輕法重、堪予憫恕為由，援引刑法第59條規定酌量減輕其刑，顯有理由矛盾之違誤。又原判決既認林瑋鋒前揭幫助加重詐欺取財犯行，犯罪情狀顯可憫恕，而依刑法第59條規定遞減之（同上判決第18頁第20至21行），如果無訛，原判決既依刑法第30條第2項、第59條規定減輕及遞減輕其刑，卻仍量處逾有期徒刑6月之刑期，亦非無適用法則不當之違誤。究竟林瑋鋒上揭所犯之罪，有無情輕法重、堪予憫恕而得酌減其刑之事由？即屬不明，此與適用刑法第59條規定之前提攸關，自有詳加調查認定明白之必要。原審未予調查釐清，遽依刑法第59條規定酌減其刑，難謂無調查未盡、理由不備或矛盾之違誤。
三、藍啓隆、林瑋鋒上訴意旨雖未指摘及此，惟此係本院得依職權調查之事項，且原判決前揭違誤，影響於量刑事實之認定及科刑之法律適用，且為保障科刑範圍辯論程序之實質踐行，本院無從據以為判決，應認關於林瑋鋒有罪及藍啓隆部分有撤銷發回更審之原因。又上訴人莊詠傑、洪建勝、林漢民共同犯本件加重詐欺各犯行部分，業經原判決依修正前詐欺犯罪條例第47條前段規定減輕其刑（見原判決第7頁），是上揭撤銷發回藍啓隆部分之更審利益，於莊詠傑、洪建勝、林漢民之判決結果並無影響，無刑事訴訟法第402條之適用，併予說明。另藍啓隆行為後詐欺犯罪條例於115年1月21日修正公布，並於同年月23日生效施行，案經發回，併應注意相關之刑罰規定及新舊法比較之適用，附此敘明。
貳、駁回（莊詠傑、洪建勝、林漢民上訴）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決以莊詠傑、洪建勝、林漢民經甲判決依想像競合犯，從一重各論處莊詠傑犯加重詐欺61罪刑、洪建勝犯加重詐欺61罪刑及林漢民犯加重詐欺6罪刑，並就林漢民諭知相關沒收後，莊詠傑、洪建勝、林漢民均明示僅就量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷甲判決關於莊詠傑、洪建勝、林漢民之宣告刑及應執行刑，改判各量處莊詠傑、洪建勝如附表一編號1至61所示及林漢民如同附表編號30、37、43、46、48、58所示之宣告刑，另各定莊詠傑、洪建勝、林漢民應執行刑有期徒刑1年3月、1年3月、1年1月，已載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠莊詠傑部分：⑴原審於114年4月30日審判期日，未告知其尚涉
犯刑法第339條之4第1項第3款以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪、修正前洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪等罪名，致其無從為充分答辯，侵害聽審請求權、訴訟防禦權，有適用法則不當之違法。⑵原判決引用甲判決記載之犯罪事實，並無一般洗錢罪之構成要件具體事實，亦未於理由說明，即論以洗錢罪予以科刑，理由不備。
㈡洪建勝部分：其因疫情期間經濟困頓，為貼補家用而誤蹈法
網，犯後坦承犯行，與多名告訴人達成和（調）解並履行完畢，確已誠心悔過，犯後態度良好，且參與犯罪情節及惡性輕微，有可憫恕之情事，原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，量刑過重，違反罪刑相當原則、比例原則，並有適用法則不當之違法。㈢林漢民部分：其受疫情影響而失業，為籌措撫育年幼子女費
用而誤罹刑章，犯後已坦承犯行，與被害人蔡明姿達成和解，顯具悔意，且非集團核心人物，犯罪情節及惡性輕微，有可憫恕之情事，原判決不依刑法第59條規定酌減其刑，適用法則不當，所量處之刑，亦屬過苛，有違罪刑相當原則、比例原則。
四、刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。旨在保障被告能充分行使訴訟防禦權，避免裁判突襲，俾維訴訟權益。稽之原審審判筆錄之記載，審判長於訊問前，對莊詠傑告知犯罪嫌疑及所犯罪名時，除告知所為涉犯「刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪、第216條、第210條行使偽造準私文書罪、組織犯罪防制條例第3條第1項參與犯罪組織罪」外，並說明「詳如起訴書及原審（即第一審）判決書所載」（見原審卷二第333頁、卷三第435頁），自包含第一審（甲）判決關於莊詠傑所論處之（修正前）洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪、刑法第339條之4第1項第3款之以電子通訊、網際網路對公眾犯詐欺取財罪等犯罪事實及罪名，酌以莊詠傑明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴（同上卷二第334至335頁、卷三第436頁），並未對甲判決認定之犯罪事實及罪名有所爭執，原審因此僅就刑之部分審理，自無裁判突襲或妨礙其訴訟防禦權之行使可言。莊詠傑上訴意旨執此指摘原判決違法，要非適法之第三審上訴理由。
五、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之
整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯 然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端， 致明顯失出失入情形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51 條各款所定之方法或範圍，又無明顯悖於前述量刑原則或整 體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當，以為第三 審上訴之理由。原判決就洪建勝、林漢民所犯前揭各罪，已記明如何以各行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，就所犯加重詐欺罪部分悉依修正前詐欺犯罪條例第47條前段規定減輕其刑，並就想像競合所犯輕罪之一般洗錢、參與犯罪組織（洪建勝附表一編號19，林漢民附表一編號30），悉依洗錢防制法、組織犯罪防制條例相關規定，於相關加重詐欺罪之量刑併予審酌，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，改判量處所示各罪之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就洪建勝、林漢民參與本案之角色層級及分工內容、犯後坦承犯行、洪建勝已與部分告訴人成立和（調）解並履行和（調）解條件賠償損害之犯罪後態度，自述之家庭生活及經濟情況等各情，併列為量刑綜合審酌因素，所定之執行刑亦非以累加方式，給予適當之恤刑，並均較第一審判決為輕，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有違反比例原則或濫用其裁量權限之違法情形。至應否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌洪建勝、林漢民之犯罪情狀，認無情輕法重、可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依該條規定酌減其刑，並不違法。
六、上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件，不得向上級法院提起上訴，若就未經判決部分，提起 上訴，其上訴自難認為合法。是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，既非第二審審判範圍，自不得提起第三審上訴。
原判決依憑卷證，已記明莊詠傑於原審審理時明示僅就第一審判決量刑部分提起第二審上訴，乃以第一審判決確認之犯罪事實（罪名）為科刑評價之基礎，僅就刑之部分為審理，即未就犯罪事實、罪名部分為判決，並無不合。莊詠傑上訴意旨猶執原判決未明確記載洗錢罪之構成要件具體事實等詞，指摘原判決違法，乃對於犯罪事實、罪名重為爭執，顯係對前揭未經原審判決之部分提起第三審上訴，依上說明，自非適法之上訴第三審理由。
七、綜合前旨及莊詠傑、洪建勝、林漢民其餘上訴意旨，無非係單純就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或對於未經原審判決之部分，提起第三審上訴，難認符合首揭法定上訴要件，其等之上訴違背法律上之程式，均予以駁回。本件既從程序上駁回洪建勝、林漢民之上訴，其等請求本院依刑法第59條規定酌減其刑並從輕量刑等旨，自無從審酌，附此敘明。又原審判決後，屬刑法第339條之4之罪特別法之詐欺犯罪條例，於115年1月21日修正公布，同年月23日生效施行（下稱新法），關於自白減輕其刑之規定，新法第47條第1項規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」，是經比較適用結果，修正後規定新增上揭「6個月內支付與被害人調解或和解之全部金額」要件，且改為得減，新法顯非較有利於莊詠傑、洪建勝、林漢民，應認適用修正前詐欺犯罪條例第47前段減刑規定較有利，原判決雖未及為新舊法之比較適用，於判決結果不生影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
刑事第五庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆法 官 汪梅芬法 官 宋松璟法 官 何俏美本件正本證明與原本無異
書記官 胡家寧中 華 民 國 115 年 1 月 30 日