最高法院刑事判決114年度台上字第6072號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官蔡偉逸被 告 呂金鎧選任辯護人 葉建廷律師
羅秉成律師嚴心吟律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國114年9月25日第二審再審判決（114年度再字第6號，起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署〔現改制為臺灣新北地方檢察署〕83年度偵字第1003號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於被告呂金鎧犯民國88年4月21日修正前刑法第223條共同強姦而故意殺被害人罪刑（量處死刑），及為相關褫奪公權宣告之判決，改判諭知被告無罪。固非無見。
二、原判決採信被告所為於案發時在麵包店內工作，否認本件與共犯陳錫卿共同犯強姦罪而故意殺被害人之辯詞，改判諭知被告無罪。依其理由說明，係以被告及陳錫卿於83年1月8日、9日警詢、檢察官訊問時之供述、自白書及現場演示，均係遭警察刑求等不正方式而取得之證據，不具證據能力，且陳錫卿自同年月18日以後歷次供述內容不一，其證詞可信度具重大瑕疵，無從據為認定被告犯行；比對證人即旺○家教中心（下稱家教中心）人員邱○○、明○○○麵包店負責人吳○○之證詞，及家教中心至被告住處車程，無法解釋被告在麵包店工作期間，如何與陳錫卿共謀犯案，或趁吳○○短暫外出之不確定時間內，遂行本案犯行；經原審更七審重行將被告與陳錫卿之唾液棉棒、被害人A女（人別資料詳卷）陰道棉紗等，囑託內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）同時檢測16個染色體上之基因位、鑑別力較高之STR型別鑑定再行為DNA鑑定結果，認該陰道棉紗（精子細胞層）DNA與陳錫卿之DNA-STR型別相同，該基因型別在臺灣地區中國人分布機率預估為2.35×10⁻¹⁹，該基因型別出現頻率極低，估計約百萬兆人中才會出現一人，而與被告之DNA-STR型別不同，可排除來自被告之可能，且該陰道棉紗上精子細胞DNA體染色體及Y染色體DNA鑑定結果，未發現陳錫卿以外之其他男性DNA型別，無從認定被告有對A女強制性交，亦不得以被告未能即時察覺A女屍體遽認其參與本案犯行等旨（見原判決第3至14頁），而為有利於被告之認定。
三、惟查：㈠審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意
，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷。倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。若僅援用有利於被告之證據而為認定，卻對不利於被告之證據，恝置不論，難謂於法無違。又證據雖已調查，仍有其他影響於判決結果之重要證據或疑點尚未調查釐清，難遽為被告有利或不利之認定。供述證據縱然先後矛盾或彼此齟齬，審理事實之法院仍可綜合全部卷證資料，予以判斷、定其取捨，非謂一有不符，即應全部不採。經查：
⒈陳錫卿於83年1月18日檢察官訊問時供稱：A女約當晚7時許抵
達其與被告同住之住處，約過了40分鐘，A女起身要離開，其關燈後捉住A女右手，被告接著將A女雙手擒往背後，其抬雙腿將A女移至客廳中央，被告壓住A女之雙手，及掐住A女頸部，其強姦A女後，對被告說換你，但因當時A女已昏迷，被告就說不要了會出事，接著被告拿A女之衛生褲在A女頸部打一個結後離開等語（見偵查卷第94至96頁）。倘若無訛，陳錫卿此部分證詞，與刑事警察局前述鑑定A女陰道棉紗上發現之DNA檢體，與陳錫卿之DNA-STR型別相符，且上開陰道棉紗上精子細胞DNA體染色體及Y染色體DNA鑑定後，未發現陳錫卿以外其他男性DNA型別，可排除被告性侵A女之結果相合。又關於A女死亡原因，經法務部法醫研究所說明為：A女甲狀軟骨左、右側確有凹陷性壓痕分別為2.0及1.0公分，研判為由手扼頸部，常見由手部拇、食指經虎口緊扣之結果，支持兇嫌有用左手扼住A女頸部且緊扣長時間造成甲狀軟骨及舌骨骨折之結果；以衛生褲打結，其緊密度無法造成手指之扣指狀之痕跡，且其凹陷痕位於甲狀軟骨凸出之雙側，雙側呈小於60度，若為打結壓痕應為條狀平行壓迫，無法恰巧位於甲狀軟骨前尖凸出物縫合區之雙側。綜合研判其衛生褲打結為兇嫌手扼A女後達窒息死亡後，再環繞於A女頸部之結果，故A女為手扼窒息死亡，非遭衛生褲打結致窒息死亡，研判其頸部打結時，已達腦死程度（見更九審卷第72至74頁）等節，亦與陳錫卿上開所證被告以手掐住A女頸部之犯罪手段相符。是陳錫卿此部分不利於被告之證詞，與上開事證綜合判斷，是否仍無可採信？況原判決參酌邱○○、吳○○之證詞，衡以家教中心至被告住處騎乘機車需時約20至30分鐘車程，說明陳錫卿、被告與A女3人於案發時仍有可能同處於被告住處（見原判決第11頁）；而被告於原審85年3月28日訊問時，對於證人向○○否認與被告相識等證述後，即供稱：向○○問那個女孩子漂不漂亮，其回答該女子臉上有雀斑，不清楚她漂不漂亮等語（見更二審甲卷第145頁背面）。基此，被告是否已於案發時見過A女，甚或參與陳錫卿所供前揭犯行，即非無疑？原判決未綜合陳錫卿上開證詞，斟酌案內其他證據，是否無礙其真實性之判斷，僅憑陳錫卿之供述反覆，即全盤否定其證言而俱無足採，尚嫌速斷，併有理由欠備之違法。
⒉被告於82年12月27日檢察官訊問時供稱：其於82年12月22日
晚間9時30分許返家，在門口看見女用布鞋，覺得奇怪，就放在一旁，之後看到客廳地上有2塊像維大力之漬痕，就拿抹布擦掉，在11時半左右，到100公尺外之吳○○住處，告知吳○○其有1個都彭打火機被陳錫卿拿去，因為擔心音響被陳錫卿偷，於是請吳○○更換鐵門的鎖頭，約11時55分離開吳○○住處。吳○○翌日到其租處時，看見一個女孩子躺在屋內，又回到麵包店問是否有找女孩子到住處，其回稱沒有，後來其與吳○○、麵包店老師父再回到租處，始發現死者已死亡；案發當晚其未打開死者所在之房間，該房間喇叭鎖已壞掉，門上只有一個洞等語（見偵查卷第26至27頁），核與同日受訊之吳○○所證：被告約在晚間9時半至10時左右下班，約在晚間11時左右，他又跑回麵包店，稱其所有都彭打火機被拿走，且說發現一雙女孩子布鞋在門首；翌日其一人至被告住處，逐一查看房間，看見死者陳屍房間時門未關，門縫約有10公分左右開著，門後是紙箱擋著門，其見到死者躺在那裡，趕緊回麵包店問被告何事，同時與被告及老師父再回到被告住處，被告還拿棉被給她蓋，但死者均無反應，才警覺死者已死去，才去報警等語（見偵查卷第28頁）相合。被告嗣於歷審亦均供承82年12月22日晚間返家時已發現女鞋於陽臺及打火機遭陳錫卿取走之事（見第一審卷第16頁、更二審乙卷第278頁背面、更三審卷一第69頁背面、卷二第13頁）。又被告住處為2房1廳公寓，空間甚小，除客廳有矮桌、沙發、茶几，小桌子置放音響及電話外，幾無家具，此有照片、現場平面圖（見偵查卷第44、55頁）附卷可稽。原判決雖執本案現場平面圖與照片，以被告住處陳設簡陋，僅有電話、菸灰缸等簡單生活物品置於客廳、臥房內僅有棉被，而以紙板舖地為床，被告一望可知陳錫卿已離去，且與菸灰缸置於同處之打火機亦不翼而飛，故於近晚間11時許通知吳○○可能遭陳錫卿竊取後，逕返回臥室就寢，未積極查看翻找，尚與常情無悖等旨（見原判決第13頁）。然稽之上述現場平面圖、照片，客廳內設置市內電話機，且被告住處亦裝設市內電話門號，有交通部雙和電信局函文（見更二審乙卷第31頁）在卷可參。原審未參酌被告住處已裝設市內電話，如僅係表達其居處有女鞋、陳錫卿離去及遺失打火機，並請求吳○○更換門鎖之事，自可於當晚9時30分許返家後，撥打上開電話通知吳○○，何需遲至晚間11時許親至麵包店，當面告知吳○○？甚以A女陳屍之臥房房門未關，留有約10公分門縫，門後以紙箱擋門，可打開房門或開啟電燈方式檢視有無他人或旁物，被告當晚返家後至前往吳○○住處期間，已在家中停留約1至2小時，卻於查找陳錫卿或屋內有無不詳女子時，未發覺該臥房內A女之遺體？對照吳○○翌日中午前來被告住處更換鐵門鎖，即能發現A女倒臥於房內，被告之言行舉措，及所辯不知另一臥室內有A女屍體等語，是否合乎常理？乃原判決就此未詳查說明，遽認被告否認知悉A女陳屍於另一臥房等辯詞可採，不無速斷，併有理由欠備之違法。
㈡判決所憑之證據，須實際存在，該案卷宗不難考見者，始克
當之，倘判決書記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之基礎，實際上已有錯誤或不存在，自屬採證違法。原判決理由欄引用陳錫卿於83年1月18日檢察官訊問時供述，內容為「案發當天A女於晚間7時許到本案處所，我們3人談了約40幾分鐘，A女說已晚了起身要離開，我就抓住A女的右手，被告接著將A女雙手擒往背後、壓住A女的雙手、掐住A女的脖子，我便摀住A女的嘴巴強姦A女等語」（見原判決第11頁），核與卷內陳錫卿該次筆錄（見偵查卷第94至96頁）之記載內容相合。然原判決附表針對陳錫卿該次偵查時之供述，卻記為「……；陳錫卿陳稱僅自己單獨犯案，被告並不在場」（見原判決第18頁），顯與上開理由及陳錫卿所供不符。其理由之說明與引用之證據內容，已有未合，且有判決理由矛盾之違法。
㈢按主文乃法院標明被告事件所為判決之結果，為判決書應記
載之事項，其內容須與理由相連貫，若有衝突，即非適法。又開始再審之裁定確定後，法院應依其審級之通常程序，更為審判，刑事訴訟法第436條明定此旨。此之通常程序，指
一、二、三審之審判程序；所謂更為審判，即更就再審案件重新自為審理、裁判，有關事實之認定，應以重新審理所得之訴訟資料為基礎。開始再審之裁定確定後，依再審裁定法院之審級，定其再審之審理程序而更為判決，如再審管轄法院為第二審法院，則依該第二審之審判程序更為審判。經查，被告與陳錫卿因共同犯強姦而故意殺被害人罪，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以83年度重訴字第6號判決均判處死刑、褫奪公權終身，被告與陳錫卿不服，經上訴第二審法院後，本院數次發回更審，由原審法院以93年度重上更⑹字第48號判決，論被告以二人以上共同犯對女子以強暴之方法而性交罪，處有期徒刑15年；又殺人未遂，處有期徒刑10年；應執行有期徒刑20年確定（下稱原確定判決，陳錫卿部分則由原審法院以97年度重上更（十一）字第218號判決，論其以二人以上共同犯對於女子以強暴之方法而為性交之罪，而故意殺害被害人，處死刑，褫奪公權終身確定）後，被告對於原確定判決聲請再審。經原審以113年度侵聲再更一字第2號裁定開始再審確定，依第二審之審判程序更為審判。則原審審判之範圍僅限於被告前經第一審判決部分，不及於陳錫卿部分。乃原判決主文第一項諭知「原判決撤銷」，將包含陳錫卿部分之第一審判決全部撤銷，此部分主文之記載，於法自有未合，併有未受請求之事項予以裁判之違誤。
四、以上各節，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且前述違誤影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 7 月 8 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 林怡秀法 官 楊皓清法 官 高玉舜本件正本證明與原本無異
書記官 魏至言中 華 民 國 115 年 7 月 14 日