最高法院刑事判決114年度台上字第6097號上 訴 人 于世豪選任辯護人 廖富田律師
吳信霈律師焦竑瑋律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年7月8日第二審判決（114年度侵上訴字第12號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第10396、10602、10696號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人于世豪經第一審就其附表一編號（下稱編號）1至6所示部分，論處如各編號「罪名及宣告刑欄」所示之6罪刑（其中編號4至6部分，皆依想像競合犯規定，從一重論處兒童及少年性剝削防制條例〔下稱性剝削條例〕第32條第2項、第1項意圖營利容留少年為有對價之性交行為共3罪刑〔編號4、6均尚犯修正前性剝削條例第36條第2項容留少年被拍攝性交行為之性影像罪；編號4尚犯修正前性剝削條例第38條第1項散布少年為性交行為之照片罪〕），並為相關沒收之宣告及定應執行刑之判決後，明示僅就第一審判決之刑提起上訴。經原審審理結果，撤銷第一審關於編號1所處之刑及定應執行刑部分之判決，改判量處編號1部分有期徒刑6月。另維持第一審就編號2至6部分之量刑，駁回上訴人此部分在第二審之上訴；並就上開撤銷改判及編號2上訴駁回部分、編號3至6上訴駁回部分，各定應執行刑為有期徒刑10月及4年6月，併科罰金新臺幣20萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。已詳敘審酌所憑之依據及裁量、判斷之理由。
三、所謂自首，係指對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公
務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦 承犯行，並接受法院之裁判而言。自首之方式係用語言或書 面、自行或託人代行，並無限制。所謂發覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知犯罪事實之具體內容為必要；且所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即該當於犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要。原判決綜合性侵害案件通報表、新北市政府警察局三峽分局（下稱三峽分局）偵查佐廖家麟製作之職務報告、告訴人B女（人別資料詳卷）調查筆錄等證據資料，說明B女於民國109年10月28日下午4時5分許，在新北市政府社工及三峽分局家庭暴力防治官陪同下，至亞東紀念醫院進行性侵害採證，經診斷發現B女之舊處女膜裂傷，B女並主訴從今年（109年）6月起使用交友軟體與上訴人認識後，到新竹火車站附近之上訴人家中，與之性交，上訴人並威脅、逼迫B女與多人性交等語。警方於斯時已發覺上訴人涉嫌與B女性交、以非法方式使B女與他人性交等犯罪事實之梗概。上訴人之兄吳慶航固於同日下午5時22分許至新竹市警察局第一分局樹林頭派出所陳稱上訴人涉嫌媒介未成年少女與多人發生性行為，並提出上訴人持用手機供警員扣押為證，惟斯時警方尚未憑藉手機內存資料查知上訴人涉嫌對B女實行之犯罪，且此部分時序已在B女前揭驗傷採證之後，因認編號2至6所示之各罪，不符合自首之要件，依上開說明，於法尚無不合。上訴意旨泛言吳慶航攜帶手機代上訴人自首時間為109年10月28日下午5時22分，早於B女於同日下午7時43分製作警詢筆錄，編號2至6所示之罪應皆可成立自首而減輕其刑等語，顯係就原判決論說明白事項，依憑己見而為爭執，自非合法之上訴第三審理由。
四、刑事訴訟法關於鑑定之部分條文，於112年12月15日修正公布，其中第206條第4項、第5項、第280條、第211條之1自公布後5個月（113年5月15日）施行。其中關於機關鑑定，依修正前同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，即符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，而具證據能力，如為書面報告者，僅於必要時使實施鑑定或審查之人以言詞說明，並不準用修正後同法第206條第4項應使實施鑑定或審查之人到庭以言詞說明，始得為證據之規定（修正後刑事訴訟法第208條第3項規定參照）。至有無命實施鑑定之人或審查之人到場之必要，事實審法院有依具體個案情節斟酌決定之權。如前已依修正前規定出具之鑑定書而得為證據者，其效力並不受影響（刑事訴訟法施行法第7條之19第2項規定但書參照）。此書面鑑定報告如已記明實施鑑定經過之程序與步驟，包括鑑定所依據之事實或資料、其所運用之原理或方法，而得出鑑定結果之過程，即足當之。對於上訴人於行為時有無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，原判決已敘明第一審依修正前刑事訴訟法規定囑託衛生福利部桃園療養院（下稱桃園療養院）鑑定，經該院鑑定後出具書面鑑定書，記明鑑定結果、個案史、家族及社會史、案由經過、鑑定過程，鑑定過程包含精神狀態檢查、被鑑定自訴之涉案經過、理學檢查、實驗室檢查、心理衡鑑，已詳述鑑定方式、經過及結果等重要事項，具有證據能力。又根據桃園療養院依憑上開上訴人個案史等資料，資為鑑定上訴人符合思覺失調症之診斷，其涉案行為時，未因其精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之結果；佐以被告所為之部分供述，證人即與B女性交易之陳衍誠、陳璽元、賴兆民（下稱陳衍誠等人）之證詞，上訴人向陳衍誠等人謊稱B女為年滿18歲之人，顯見上訴人知悉與未滿18歲之人為性交易乃違法行為等旨，詳敘何以上訴人無刑法第19條第1項、第2項規定適用之論據。復針對上訴人門診病歷資料與用藥紀錄、上訴人多次表達輕生並吞食安眠藥自殺、與B女之間通訊軟體對話紀錄、案發後於臺大醫院新竹分院筆錄情況、吳慶航於警詢之證述，及桃園療養院鑑定時以鑑定會談為部分判斷依據等項，如何自桃園療養院之鑑定機關資格、理論基礎、鑑定方法與論理過程觀察，難認有瑕疵，且前述書面鑑定報告不採上訴人所為解離性身分障礙之辯解，何以不足以認定該鑑定報告不當，已詳予說明其據，於法並無不合。上訴意旨泛言原判決未說明鑑定方法、測試配合度、診斷推論與量刑參考價值之質疑，有理由不備之違法等語。係擷取原判決已說明事項，持不同見解，再為爭執，自非適法上訴第三審理由。至上訴人及其原審辯護人於原審並未聲請傳喚桃園療養院實施本件鑑定之人到庭以言詞說明，復於原審審判期日調查證據完畢後，上訴人陳明無證據請求調查，其原審辯護人則表示：「會在（再）補呈聲請監護宣告時做的精神鑑定，其餘沒有聲請調查。」則原審以桃園療養院所提出之書面鑑定報告及鑑定報告書修正資料，判斷上訴人有無刑法第19條第1項、第2項之減免其刑事由，而未為其他無益之調查，於法無違。要無上訴意旨所指原判決有調查職責未盡、理由不備之違法可言。
五、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決審酌上訴人之犯罪情狀，認與上開規定之要件不合，已敘明不予酌減其刑之依據及理由，並無違法可言。上訴意旨以其坦承犯行，與B女和解並賠償、罹患思覺失調症等情狀，原判決未依刑法第59條酌減其刑，有理由不備之違法等語。顯係對原判決已斟酌說明之事項，徒以自己之說詞，重為爭執，顯非適法之上訴第三審理由。
六、依上所述，本件上訴違背法律之程式，應予駁回。另編號4意圖營利容留少年為有對價之性交行為部分之上訴，因違背法律上之程式，應予駁回。其想像競合犯修正前性剝削條例第38條第1項散布少年為性交行為之照片罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴於第三審法院之案件，且無同項但書規定得提起第三審上訴之情形。編號4得上訴之部分，既應從程序上予以駁回，關於上開散布少年為性交行為之照片部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 17 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 林怡秀法 官 楊皓清法 官 高玉舜本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘中 華 民 國 114 年 12 月 23 日