最高法院刑事判決114年度台上字第6105號上 訴 人 戴嘉呈
吳思賢上列上訴人等因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國114年5月8日、同年9月11日第二審判決（113年度上訴字第1551號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第23738、23935號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、戴嘉呈部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決(原判決有2份，此部分之宣示判決日期為民國114年9月11日)以第一審判決所認定上訴人戴嘉呈有如第一審判決事實欄所載犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於戴嘉呈所處之刑部分之判決(戴嘉呈明示僅就此量刑之一部上訴)，改判量處有期徒刑1年10月，併科罰金新臺幣5萬元，並諭知併科罰金如易服勞役之折算標準。已敘述第一審判決所為量刑不當，應予撤銷改判，以及量刑之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：戴嘉呈本件犯行，與其同為媒介被害人即代號AV000-Z000000000之少年(00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱羅女)從事性交易之前案所指犯罪時間，相隔不及1個月，且戴嘉呈已於犯後坦承犯行，並與羅女成立民事上和解，以及給付賠償金額，應予從輕量刑。又戴嘉呈之父母均已年邁，且罹患疾病，戴嘉呈倘入監執行，其父母將乏人照顧，而難以維持家庭生計，應認所宣告之刑，以暫不執行為適當。原判決未審酌上情，而為量刑，且未宣告緩刑，於法有違。
四、惟查：
(一)量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未顯然濫用其職權，不得任意指為違法。原判決說明：審酌戴嘉呈之犯罪情節，且於犯後坦承犯行，復與羅女成立民事上和解，以及戴嘉呈之家庭生活與經濟狀況等一切情狀等旨，而為量刑。已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且未逾法定刑度，亦無明顯濫用裁量權，而有違反比例原則或公平正義之情形，且此屬原審量刑裁量職權行使之事項，尚難任意指為違法。戴嘉呈此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決量刑過重違法云云，同非適法之第三審上訴理由。
(二)刑法第74條第1項規定，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始符合緩刑之要件。
原判決說明：戴嘉呈前因故意犯罪，受有期徒刑之宣告，甫於111年7月25日執行完畢，不符宣告緩刑之要件之旨，而未併予宣告緩刑。依上開說明，於法尚無不合。此部分上訴意旨，漫詞指摘：原判決未宣告緩刑違法云云，殊非適法之第三審上訴理由。
五、戴嘉呈以上及其餘上訴意旨，均未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，或係置原判決已明白論敘說明之事項於不顧，或係就原審刑罰裁量職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，均難認已符合首揭法定之上訴要件。應認本件戴嘉呈之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又戴嘉呈之上訴為不合法，應從程序上駁回其上訴，則其請求從輕量刑及宣告緩刑一節，本院無從審酌，併此敘明。
貳、吳思賢部分：
一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命其補提。其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
二、本件上訴人吳思賢不服原審判決(原判決有2份，此部分之宣示判決日期為114年5月8日)，於114年5月28日出具「刑事上訴狀」，提起上訴，並未敘述理由，僅記載「不服理由後補」，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出上訴理由。依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 洪于智法 官 吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官 劉藝文中 華 民 國 115 年 1 月 5 日