最高法院刑事判決114年度台上字第6117號上 訴 人 李淑惠
詹瑞賓上 列一 人選任辯護人 趙元昊律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年7月31日第二審判決（114年度上訴字第700號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第14741、18386號、113年度毒偵字第1658、1782號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於李淑惠販賣第二級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決關於李淑惠販賣第二級毒品）部分：
一、原判決以上訴人李淑惠明示僅就第一審論處販賣第二級毒品罪刑，並諭知相關沒收暨追徵判決之量刑部分，提起第二審上訴，乃以第一審判決所認定如其事實欄一之㈠所載之犯罪事實作為審查之基礎，經審認其量刑尚無違法或不當，因而予以維持，駁回李淑惠在第二審之上訴，固非無見。
二、惟毒品危害防制條例第17條第1項關於「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，其「查獲」係屬偵查機關之權限，至查獲「屬實」與否，則係法院職權認定之事項，應由事實審法院依偵查機關已蒐集之證據，調查審認其真實性。又有罪判決書之事實認定及理由說明，須互核一致，始屬合法，若事實認定與理由說明未相吻合，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。再證據雖已調查，但若卷內尚有重要證據或疑點並未調查釐清，復未於判決理由內論敘說明，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，苟遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。
三、原判決就李淑惠爭辯其於民國112年9月3日所販賣與黃柏皓之甲基安非他命，已供出來源為綽號「妹仔」之人，並指認其人別，且經警方查獲云云，經調查審理結果，認為尚與毒品危害防制條例第17條第1項關於因而查獲其他正犯或共犯規定之要件不符，遂無從依該規定減免其刑，敘明理由略以：依憑臺北市政府警察局中正第一分局（下稱臺北中正第一警分局）及臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）之覆函，由於李淑惠所述毒品交易之時間、地點未臻明確，復缺乏足資補強之證據，故無法查獲正犯或共犯等旨。然而，對照原審審查第一審判決關於李淑惠量刑部分妥適與否之基礎，即第一審判決所認定「李淑惠於112年9月3日與黃柏皓以通訊軟體LINE約定以新臺幣2萬元之對價販賣甲基安非他命18公克，並向上游『妹仔』取得甲基安非他命後，由詹瑞賓駕駛000-0000號小客車，搭載李淑惠至黃柏皓位在臺北市萬華區之住處，於當（3）日22時16分許，交付甲基安非他命18公克與黃柏皓」等情（見第一審判決第1至2頁）；及原審就詹瑞賓幫助李淑惠販賣甲基安非他命與黃柏皓之過程，敘明依李淑惠之偵訊陳述，可知李淑惠「係與上游『妹仔』相約於其與詹瑞賓共同住處交易毒品」等旨，認定李淑惠「先向真實姓名年籍均不詳綽號『妹仔』之人取得安非他命，即要求詹瑞賓駕車搭載其至黃柏皓住處交易」等情（見原判決關於詹瑞賓部分第1、5頁）。揆諸第一審判決及原審關於詹瑞賓部分之判決，均認定李淑惠於112年9月3日所販賣與黃柏皓之甲基安非他命來源，即其所供述指證之「妹仔」。果爾，原判決以李淑惠供出販賣與黃柏皓之甲基安非他命來源為「妹仔」一節，一方面認定並未因而查獲；另方面卻認定該次所販賣之毒品來源，即係李淑惠所指之「妹仔」，則其關於刑罰減免事由之認定與理由說明互歧，顯有判決理由矛盾之違法。再者，卷查李淑惠先後於113年4月25日、同年5月16日在臺北中正第一警分局接受警方詢問時供稱：伊本案於112年9月3日所販賣與黃柏皓之甲基安非他命來源為綽號「妹仔」之林○寧（全名及年籍均詳卷），係伊先以通訊軟體FaceTime撥打給「妹仔」說要買甲基安非他命，「妹仔」就開車到伊住處賣毒品給伊，復於113年4月13日由詹瑞賓駕駛000-0000號汽車，搭載伊前往位在新竹縣新豐鄉之「iNEED精品汽車旅館」618號房，向「妹仔」購買毒品等語。經警方據以追查結果，發現林○寧駕駛000-0000號小客車，於113年4月13日3時39分許入住上開汽車旅館，嗣有詹瑞賓駕駛000-0000號小客車搭載李淑惠，於同（13）日4時40分許抵達並進入該汽車旅館618號房等情，有上開汽車旅館之監視器錄影畫面及入住客戶身分證翻拍畫面等截圖可稽（見臺北地檢署113年度偵字第18386號卷第9至36頁）。以上證據資料如果無訛，是否足以證明李淑惠主張其本件所販賣毒品來源，即為其所指「妹仔」之林○寧？且因而查獲「屬實」？難謂與李淑惠所為助益警方溯源查緝之供述，有無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之審認無關，自非無調查釐清並予析論明白之必要。乃原審對於上開重要之事證暨疑點，未予詳查究明，徒憑臺北中正第一警分局及臺北地檢署覆函略以：李淑惠未提供……「證明毒品來源和犯嫌相關資料，且交易時間、地點不明，無法掌握特定犯罪時間、地點與犯嫌」，尚無因李淑惠之供述而查獲正犯或共犯之情形等旨，率以該等與前揭已蒐集所得事證不符致猶有疑竇之回函，遽為不利於李淑惠之認定，且於判決內為前述相互齟齬之認定與論敘說明，自有證據調查未盡及判決理由矛盾與欠備之違法。以上或為李淑惠上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決前揭違誤，影響於李淑惠有無減免其刑情由事實之認定，本院無從為其適用法則當否之審斷並據以自行判決，應認原判決關於李淑惠販賣第二級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即原判決關於詹瑞賓幫助販賣第二級毒品、李淑惠施用第二級毒品）部分：
一、詹瑞賓幫助販賣第二級毒品部分：
㈠、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人詹瑞賓有如其事實欄所載，於112年9月3日駕車搭載李淑惠至黃柏皓位在臺北市萬華區之住處，幫助李淑惠販賣第二級毒品甲基安非他命與黃柏皓之犯行，因而撤銷第一審關於詹瑞賓部分科刑之判決，改判論處詹瑞賓幫助販賣第二級毒品罪刑，已詳敘其憑據及理由。
㈡、詹瑞賓上訴意旨略以：伊偵訊時原否認犯罪，嗣檢察官以曉示黃柏皓所證與本件販毒無關之情節，及李淑惠之非任意性陳述等不正方法，勸說伊承認犯罪，以致影響伊自由意志而為不利於己之供述，自不得作為認定事實之依據。再李淑惠遭警方以脅迫恫嚇、詐欺誤導之不正方法詢問，因此指證伊知悉而駕車搭載其至黃柏皓住處販毒等語，且嗣檢察官延續依李淑惠之警詢筆錄加以訊問，甚且建議李淑惠不要更改證詞，不然會有偽證罪等語，以致其仍為對伊不利之陳述，足見李淑惠均係在遭受外力不當威嚇及誘導之情況下，始為不利於伊之指證，則其警詢及偵訊陳述皆不具有證據能力。又伊依李淑惠之告稱，伊始駕車搭載其去找朋友拿玻尿酸，伊實不知其去交易毒品。乃原審未予詳查釐清，猶採前揭伊自承之供述及李淑惠之陳述，作為判斷之依據，遽認伊有幫助李淑惠販毒之犯行，殊屬違誤云云。
㈢、惟查：
⑴、實務上所行之「參照訊（詢）問」操作，係指提示相關證據
資料，以促使犯罪嫌疑人、被告或證人為真實陳述回答之訊（詢）問方法，倘犯罪嫌疑人、被告或證人就特定待證事項為陳述，惟因與現已蒐集或調查所得之相關證據資料齟齬或相左，為辨明犯罪嫌疑人、被告或證人之記憶是否無誤或使其等陳述益臻明確，本非不得採用上述參照訊（詢）問之方法，俾釐清疑點以發見真實，並兼顧偵查或審理之效率。再司法警察（官）因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之必要，對於通知到場之證人，固不得使用不正方法加以詢問（依刑事訴訟法第196條之1規定：司法警察詢問證人準用同法第192條及第98條關於訊問證人或被告之方法限制規定參照），惟司法警察以誘導之方式詢問證人，是否在上述規定禁止之列，應視誘導之內容而定。具體言之，透過暗示使證人故為異其記憶陳述之「虛偽誘導」，暨因暗示足使證人產生錯覺以致為異其記憶陳述之「錯覺誘導」，由於均有礙程序之公正性及證據之真實性，而皆為法所不許，然為引起證人記憶俾為事實陳述之「記憶誘導」，基於對證人所為之記憶誘導詰問並非法所禁止（刑事訴訟法第166條之1第3項第3款規定參照）之相同法理，則尚非不得為之。原判決就李淑惠於警詢及偵訊時所為不利於詹瑞賓陳述之證據能力適法性判斷，已敘明理由略以：經原審勘驗李淑惠警詢筆錄及偵訊筆錄之攝錄影音光碟結果，警方提示已蒐集所得之證據資料，要求李淑惠思慮清楚後如實陳述，且李淑惠於回答警詢之過程中均微笑以對，無證據證明警方有使用強暴、脅迫或其他不正方法詢問李淑惠之情形；至檢察官對李淑惠曉諭倘日後翻異證詞，將會面臨偽證罪之追訴等語，亦難謂屬不正訊問，李淑惠於警詢及偵訊時所為關於詹瑞賓之陳述，並無非出於任意性之瑕疵，詹瑞賓爭執李淑惠之上開陳述不具有任意性，尚無可採等旨。至於詹瑞賓主張李淑惠上開警詢陳述，屬被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據一節，則說明未採為本案判斷之依據。核原判決之論斷，揆諸上揭說明，於法並無不合。詹瑞賓上訴意旨猶執其不為原審所採之相同陳詞，再事爭辯，顯非適法之第三審上訴理由。
⑵、所謂對於被告有利之證據，係指於客觀上與犯罪事實有相當
之關連性而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言，若判決就此等證據未說明為何不採納之理由者，始有判決理由不備之違法，否則，若不屬上述所指對於被告有利之證據，雖判決內未說明何以不採納之理由，然既顯然於判決無影響，即不能任意指摘有理由不備之違法，自仍不得執為第三審上訴之合法理由。卷查原審於審判期日勘驗詹瑞賓偵訊筆錄攝錄影音光碟之結果，顯示檢察官固告以「檢察官是這樣子跟你勸的啦，就是說不是只有一個人（指黃柏皓）點你，然後李淑惠也點你，那這個部分你也確實是有去現場……」等語（見原審卷第258至261頁），惟檢察官乃根據卷內真實存在之證據資料，訊問勸諭詹瑞賓為真實性之供述，詹瑞賓因而為不利於己且與事實相符之供詞。揆諸「參照訊問」本屬正當之訊問方法，自具有適法之證據能力，顯非不得採為判斷之依據。茲既無詹瑞賓上訴意旨所指檢察官以不正方法取得其供述之情形，即難謂有何於其有利之事證或情況。關於詹瑞賓執此之爭辯，原判決未說明何以無足採納之理由，即令未臻周全，惟於判決主旨顯然不生影響，上訴意旨據以任意指摘原判決違誤，依刑事訴訟法第380條之規定，自仍不得執為第三審上訴之合法理由。
⑶、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採
證認事並未違背證據法則，復敘明取捨證據之心證理由者，即不得任意指為違法而執為第三審上訴之適法理由。原判決依憑詹瑞賓供承：伊於案發當天（即112年9月3日）駕車搭載李淑惠到黃柏皓住處，伊知黃柏皓曾向李淑惠買過毒品，這次於李淑惠下樓後，伊問李淑惠是不是又拿毒品給對方，李淑惠才說是等語，核與證人李淑惠於偵訊時具結證稱：伊於上開時、地將甲基安非他命販賣與黃柏皓，詹瑞賓知道伊是去販賣毒品給黃柏皓等語；證人黃柏皓證稱：扣案之甲基安非他命，係伊於112年9月3日向李淑惠所購買，伊先前向李淑惠買過毒品，幾乎都是詹瑞賓開車載李淑惠來，因為伊下樓接李淑惠時會看到詹瑞賓和他開的車等語相符，佐以卷附李淑惠與黃柏皓間之LINE對話紀錄截圖，黃柏皓住處於112年9月3日夜間之路口、社區暨室內監視器錄影關於詹瑞賓駕駛000-0000號小客車搭載李淑惠到場之畫面截圖，及臺北市政府警察局之毒品鑑定書，證明黃柏皓於112年9月18日遭警查扣之白色透明晶體係甲基安非他命等證據資料，據以指駁說明詹瑞賓之辯解，暨李淑惠關於陳稱詹瑞賓以為其去黃柏皓住處拿玻尿酸之證言，何以分屬卸責及迴護之詞而難採信；復敘明略以：詹瑞賓雖駕車搭載李淑惠至黃柏皓住處交易毒品，然其並未介入關於毒品數量、價金之商議，亦無交付毒品等販賣毒品罪之構成要件行為，且無可資證明詹瑞賓與李淑惠有共同販毒意思聯絡之證據，僅足證明詹瑞賓主觀上出於幫助李淑惠販毒之意思，而其所為亦僅止於該當販毒構成要件以外之行為等旨，因認詹瑞賓確有幫助李淑惠販賣第二級毒品之犯行，已詳述其憑據及理由。核原判決之論斷，尚無違經驗、論理及相關證據法則。詹瑞賓上訴意旨就其主觀上有無犯罪意思之單純事實，任意指摘原判決違誤，亦非第三審上訴之適法理由。
㈣、至其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，不外徒憑己見，就原審對於有無證據能力判斷暨採證認事職權之適法行使，及原判決已詳細論斷說明之事項任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依前揭規定與說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、李淑惠施用第二級毒品部分：李淑惠犯如第一審判決犯罪事實欄一之㈡所載施用甲基安非他命之罪行，原判決係維持第一審論李淑惠施用第二級毒品罪所處徒刑，並諭知易科罰金折算標準之判決，而駁回李淑惠明示僅就該罪量刑部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，復無同條項但書所規定之例外情形。是此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，李淑惠猶對原判決關於此部分一併提起第三審上訴，顯為法所不許，同應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 31 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬法 官 林柏泓法 官 陳松檀法 官 蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩中 華 民 國 115 年 1 月 2 日