最高法院刑事判決114年度台上字第6119號上 訴 人 顏銘韋上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年7月29日第二審判決（113年度上訴字第706號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第5832、6836號、112年度毒偵字第850號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。第一審判決認定上訴人顏銘韋有如其犯罪事實欄一、二所載，分別販賣第二級毒品甲基安非他命與林聖智、曾品均共2次之犯行，論處如其附表一編號1、2所示販賣第二級毒品共2罪刑，並定應執行刑，且諭知相關之沒收暨追徵。上訴人明示僅就上開判決之量刑部分提起第二審上訴，原審乃以第一審判決所認定之犯罪事實及論罪作為審查之基礎，認為其量刑尚無違法或不當，因而予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其理由。
二、上訴人上訴意旨略以：伊歷來坦承被訴將甲基安非他命販賣與曾品均之客觀事實，已自白此部分之犯行，然曾品均未交付任何價金，伊始否認主觀上有營利之意圖，尚屬辯護權之合法行使，詎原判決認定伊未自白犯行，而未依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，殊有違誤。又伊已供出販賣與曾品均之甲基安非他命，係透過「陳立強」向綽號「小老闆」者所購買，且警方據以蒐證確認「小老闆」為與「陳立強」同車之人，自非不得通知「陳立強」詢明「小老闆」之身分進而加以查獲。惟原審未予調查釐清，遽認警方未查獲伊所供毒品之來源，而未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，於法不合。此外，伊偶爾小額分別販毒與林聖智、曾品均犯行之獲利無多，不若中、大盤毒梟對社會之危害性，在客觀上尚非不可憫恕，原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦屬不當云云。
三、惟查：
㈠、毒品危害防制條例第4條販賣各級毒品罪，以意圖營利而就毒品賤買貴賣為主觀構成要件，「意圖營利」與「實際獲利」（營利意圖之實現）別為二事，「意圖營利」係主觀構成要件之認定，不問事實上是否果有獲利，祇須構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖即屬該當，不以實際獲利為必要。又毒品之有償授受，必始終無營利之意思，始屬轉讓毒品，亦與不具營利意圖之合資或為他人購買而幫助施用毒品或共同持有毒品等罪之犯罪事實不同。故以意圖營利作為故意販賣毒品罪之主觀構成要件要素，乃不同於故意轉讓毒品、故意幫助施用毒品或故意共同持有毒品罪之基礎，藉以表明行為人侵害法益之意志，並因此就客觀構成要件所描述之行為客體、方法及法益危害結果等不法，給予行為人形成實現構成要件決意之非價評判，進而反映出與罪責攸關之非難程度。故行為人雖承認有交付毒品及約定或現實收取價金等客觀事實，但若否認其主觀上具有營利之意圖，或主張欠缺販毒之認知與意欲者，無非係否認販毒犯行，即難謂屬刑事法上之自白。卷查上訴人於第一審及原審審理時，雖供承有與曾品均交易甲基安非他命之行為，然以曾品均尚未給付價金，故其否認販賣第二級毒品，應僅成立轉讓毒品之罪名置辯，原判決因認上訴人並未就販賣毒品與曾品均之犯罪事實予以自白，而與毒品危害防制條例第17條第2項所規定須於偵查及「歷次審判中均自白」犯行之減刑要件不洽，乃未依該規定減輕其刑，已說明其理由。核原判決之審斷，難謂於法有違。上訴人上訴意旨無視原判決明確之論斷說明，徒憑己見，據以任意指摘原判決違誤，顯非適法之第三審上訴理由。
㈡、刑罰減輕或免除事由有無之證據取捨與認定，屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背相關證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之適法理由。再毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」減輕或免除其刑之規定，係指行為人供出其所犯罪行之毒品來源，使偵查機關得據以發動調查，並因此查獲所供其人及其犯行而言。原判決綜據卷附高雄市政府警察局刑事警察大隊、高雄市政府警察局仁武分局覆函暨檢附承辦員警之職務報告，及上訴人所為之供述等證據資料，以上訴人固向警方供述其本件所販賣之甲基安非他命來源為「林（凌）振勇」、「陳立強」或「小老闆」，惟經警方據以追查結果，上訴人拒不到案配合進一步指認說明，而上訴人所指購毒之時間及地點，復查無監視器攝錄影像、通聯或金流紀錄可佐，故未因上訴人之供述而查獲其所指之上游毒販；又上訴人在原審審理時，復謂其於偵查中供出所販毒品來源為綽號「阿和（合）」之人即陳辛龍，經原審傳喚陳辛龍到庭陳稱其不認識上訴人，復否認曾販毒與上訴人等語，且未經上訴人提出其他事證以供調查，因認上訴人雖供出其毒品來源，然尚無因而有查獲其他正犯或共犯之情形，自與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，乃未依該規定減免其刑，亦詳述其理由。核原判決關於刑罰減免事由之採證認事，尚與相關證據法則無違。上訴人上訴意旨置原判決明確之論斷說明於不顧，猶以自己之說詞，任意指摘為違法，同非第三審上訴之適法理由。
㈢、是否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予事實審法院得為自由裁量之事項，且必須犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有適用。若事實審法院未酌量減刑之裁量權行使，並未逾越法律授權之界限與範圍，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決以上訴人販賣第二級毒品共2次之犯行，調查審酌相關情狀，已敘明為何難認其犯罪有特殊之原因與環境，以致於在客觀上足以引起一般同情之情形，而無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
核原判決之論斷，尚未逾越法律授權之界限與範圍，復無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形。上訴人上訴意旨執此任意指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，仍執其不為原審所採信之相同陳詞，再事爭辯，無非係就原審對於刑罰減免事由採證認事暨科刑職權之適法行使，及原判決已詳細論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭規定及說明，本件上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 18 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬法 官 許辰舟法 官 林柏泓法 官 蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩中 華 民 國 114 年 12 月 23 日