最高法院刑事判決114年度台上字第6126號上 訴 人 王春成選任辯護人 葉慶人律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國114年7月16日第二審判決（114年度上訴字第70號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第11817號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人王春成有如其事實欄所載共同以欺瞞之方法，使人施用第三級毒品等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依刑法想像競合犯之規定，從一重論處上訴人共同犯以欺瞞之方法，使人施用第三級毒品罪刑。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人就本案遭起訴之毒品案件，前經臺灣新北地方法院以1
11年度訴字第416號判決判以上訴人無罪，並經原審法院以112年度上訴字第2758號判決駁回上訴而確定（下稱前案）。
前案與本案事實既完全相同，即應為免訴判決。原判決未為免訴判決，竟認為前案因係無罪判決，而不生既判力，有受理訴訟不當之違法。
㈡原判決雖認郭冠宏於警詢、偵查中所述有證據能力，但並未
說明何以其警詢中所述符合必要性之要件而得認有證據能力；亦未說明何以其偵查中所述具有特信性之要件而有證據能力，已屬違法。再者，就郭冠宏與王禹婷（暱稱巧克力）之通訊軟體對話紀錄（下稱郭冠宏之對話紀錄），既屬傳聞證據，自應說明如何有證據能力，原判決未說明何以符合傳聞法則例外之規定，同違證據法則。此外，原判決既說明未引用張國慶、盧家祥所述作為認定上訴人犯罪之依據，卻又於原判決第38頁⑻之中，引用該2人所述為證據，亦有證據上理由矛盾之違誤。
㈢本件除告訴人沈韶騏、范宸焰及陳韋助（下合稱告訴人等）
之指訴外，並無證據可以證明上訴人有以非法方式提供毒品予告訴人等施用。況告訴人等所述之可信度本低，卷內臺北榮民總醫院之函文亦無法確定告訴人等案發時之意識狀態，自無法排除告訴人等是在其他時間自行施用毒品。其次，姜少傑、張國慶既均經發布通緝且否認犯罪，則原判決認定上訴人與姜少傑、張國慶共犯，有未憑證據認定事實之違誤；再者，姜少傑雖曾傳訊息向上訴人提及「沒差」、「他喝了」，然上訴人既不在場，自無從預斷上訴人與姜少傑、張國慶為共犯。本件上訴人係基於賭博之意思到場，而無以欺瞞之方法使人施用毒品之犯意；況告訴人等進入包廂後雖有喝下飲料，但無人勸進，而係告訴人等自行飲用。原判決之認定，均屬違法㈣本件原審受命法官於準備程序中違法對上訴人為本案之訊問
，已造成審理程序空洞化，亦違反直接審理及言詞審理原則。
㈤原審法院於第二次審判期日時僅當庭宣示更新審判程序，並
未詢問當事人及辯護人對於前次審判筆錄中所傳喚證人（即告訴人等）之意見，已違反直接審理原則，並與刑事訴訟法所定之程序不合。
四、惟按：㈠刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為
免訴之判決，此係以同一案件，已經法院為實體上之確定判
決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更 為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一 罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一 罪之其他部分，固均有其適用。然此所謂「曾經判決確定」 ，就裁判上一罪言，乃專指「有罪」確定判決而言，如非經 有罪判決確定，即無同法第267條所規定之一部、全部之關 係；既無一部、全部之關係，自亦不發生既判力效力所及之問題。本件原判決已敘明前案係起訴上訴人涉犯刑法第330條第1項之結夥三人以上強盜罪、第277條第1項之傷害罪、第302條第1項之私行拘禁罪，與本件起訴上訴人涉犯毒品危害防制條例第6條第3、4項之以欺瞞之方法，使人施用第三級、第四級毒品不同，而非前案起訴範圍；且上訴人於前案既經判決無罪，亦無從依刑事訴訟法第267條之規定，認前案起訴效力得擴張至本案。因認前案無罪之既判力效力，並未及於本案，本案仍應依法審理，無從為免訴判決等旨（原判決第4至9頁）。經核於法並無不合。上訴意旨以原判決未為免訴判決，竟認為前案因係無罪判決，而不生既判力等語，指摘原判決有受理訴訟不當之違法，係就原判決已明確說明之事項，以自己之說詞任為主張，殊非適法之第三審上訴理由。㈡被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中
所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得為證據。亦即，若同時具備信用性之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢或檢察事務官詢問所為之陳述，即得為證據。再者，被告以外之人於偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足。本件原判決已敘明：⒈郭冠宏於民國110年2月2日警詢、偵查中所述，與於111年11月30日第一審審理時所述不合，審酌郭冠宏該等警詢、偵查之應訊時間較接近案發時間，記憶清晰，且較無暇衡量自身或其他共同被告之利害關係，而較有可能據實陳述，虛偽陳述之危險性甚低，客觀上具有較可信之特別情況；且郭冠宏所述，尚難以其他證據代替，而為證明本案犯罪存否所必要，俱有證據能力。⒉至於郭冠宏除110年2月2日以外之其餘警詢所述，對上訴人則不具證據能力等旨（原判決第9至11頁），於法並無不合。其次，原審審理時，審判長詢及有關郭冠宏之對話紀錄之意見時，上訴人與其原審辯護人分別答以：「請辯護人表示」、「如書狀所載」（原審卷二第233至234頁）；而上訴人及其原審辯護人於原審所提出之刑事準備狀，並未爭執郭冠宏之對話紀錄之證據能力（原審卷一第308至309、311至315頁）。則原判決將郭冠宏之對話紀錄，併同其他上訴人及其原審辯護人未爭執證據能力之供述證據，認無不得為證據之情形，而依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力等旨（原判決第11至12頁），於法同無不合。上訴意旨以原判決認定郭冠宏於警詢、偵查中所述有證據能力、郭冠宏之對話紀錄有證據能力，均屬有誤等語，指摘原判決違法，係對原判決已明確說明論斷之事項再為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。再者，原判決第38頁⑻中，係分別說明張國慶、盧家祥於偵查中所述沈韶騏在現場是喝自己帶來的毒品咖啡包等，均不足採（原判決第38頁），並非以之作為認定上訴人犯罪之依據，同無上訴意旨所謂證據上理由矛盾之違誤可指。上訴人此部分之上訴意旨，亦非適法上訴第三審之事由。
㈢證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，均為事實審法院
之職權，倘其斟酌取捨及判斷並未違背經驗及論理法則，復已於理由內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。且法院認定事實，並不以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。本件原判決認定上訴人有共同以欺瞞之方法，使人施用第三級毒品等犯行，係依憑告訴人等之陳述，佐以臺北榮民總醫院之診斷證明書、行動上網紀錄、手機對話紀錄及其他卷內相關之證據資料，為論斷之依據。並敘明：⒈告訴人等應邀至現場，並於現場飲用果汁後，即出現意識模糊不清之情形，且經送醫治療後，尿液中均檢出毒品反應；且告訴人等係因慶生而受邀到場，若係自願施用毒品以助興，並無同時混用屬中樞神經興奮劑、中樞神經抑制劑之毒品之理。可見告訴人等是在不知情之情形下，遭欺瞞而飲用摻入毒品之果汁（原判決第16至27頁）。⒉上訴人於警詢、偵查及第一審中，已自承姜少傑以傳訊息及打電話方式，告知告訴人等已經飲用（毒品），並要上訴人趕快到場；佐以郭冠宏之對話紀錄，以及上訴人事前即與姜少傑、張國慶談妥平分贓款，且告訴人等所飲用摻入毒品之果汁，是與上訴人有共犯關係之姜少傑、張國慶所提供，可見上訴人對以欺瞞之方法，使告訴人等施用毒品一事，確與姜少傑、張國慶有犯意聯絡及行為分擔，而屬共同正犯，所辯並未參與該等犯行，不足採信等旨，已依據卷內資料詳予說明及指駁（原判決第28至32、42至44頁）。原判決既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，即屬事實審法院採證認事職權之適法行使。上訴意旨以本件除告訴人等之指訴外，並無其他證據，且原判決未依證據即認定上訴人與姜少傑、張國慶共同犯罪等詞，指摘原判決之事實認定，係屬違法。經核係對於原審採證認事職權之適法行使，任為指摘，自難認係適法之第三審上訴理由。
㈣行合議審判之法院為準備審判，得於第一次審判期日前，由
受命法官進行準備程序，以處理案件及證據之重要爭點；於程序上應在訊問被告、代理人及辯護人為是否認罪之答辯後為之，使受命法官得以整理爭點及其他與審判有關之事項，提供合議庭於審判時參考，裨益訴訟經濟及順利終結。換言之，因準備程序目的不在調查證據，原則上不應就被訴犯罪事實訊問被告，以免對被告形成偏見，而違反無罪推定原則；縱為整理爭點等所必要，仍應謹慎為之，並不應以被告於準備程序中為整理爭點等所述，作為認定被告犯罪之主要依據，始為適法。本件依原審114年3月12日準備程序筆錄及上訴人所提出之刑事上訴理由三狀所附上證1、2之準備程序筆錄與譯文（對照表）之記載，受命法官係就第一審認定上訴人犯罪之事實及其所執否認犯罪之相關辯解，而為詢（訊）問，難認與調查證據範圍之確認、整理爭點及其他與審判有關之事項無何關係；況原判決並未將上訴人於該次準備程序中所為之陳述，作為認定上訴人犯罪之主要依據，是縱不予引用，亦不影響於判決之本旨。上訴意旨以原審受命法官於準備程序中違法對上訴人進行本案訊問，已造成審理程序空洞化等詞，指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。㈤刑事訴訟基於直接、言詞審理原則，將審理的重心置於法庭
活動，要求法官本聽訟之角色，以空白之心證，於審判中聽取檢、辯（被告）所提出之證據及意見後，方予裁判。在此情形下，審判應由同一（組）法官以集中審理方式予以審結，較屬妥適。然理想與現實或見差距，訴訟進行中，仍可能因案件之繁雜程度、證人及共同被告是否均能遵期到庭，以及法官更易等諸多因素，而無法以前開方式於同一期日一次審結或於次日連續開庭審結。則為使因審理期日間隔過久而導致記憶淡忘之法官與當事人、辯護人能回復記憶，或使因法官更易而新參與之法官能有效進行審判及保障當事人、辯護人之訴訟權，自有更新審判程序之必要，此即刑事訴訟法第292條第1項、第293條規定目的之所在。其次，刑事訴訟法對於更新審判程序後所應進行之程序為何，未見明文，而更新審判程序之原因既不相同，則如何方屬「更新」，自應分別以觀，並不以是否有諭知「本件更新審判程序」等字樣為判斷標準。詳言之：⒈在「下次開庭因事故間隔至15日以上者」之情形中，立法者既以「15日」作為是否更新審判程序之標準，可見係推定2次審判期日在15日以上時，法官及當事人、辯護人有可能因此而淡忘先前審判程序之內容。故此時更新審判程序之目的在於喚起該等人之記憶，以接續上次之審判程序。從而，若已使當事人及辯護人對於上次期日之筆錄表示意見、由審判長告以上次審判程序所進行之內容，或重新調查上次審判程序所調查之證據等類此作為，即可有效喚起記憶而屬適法之更新審判程序。⒉於「法官更易」情形，因參與之法官已生變動，而更新審判程序之目的在於使新參與之法官本於直接、言詞審理原則參與案件之審判，並使當事人、辯護人之訴訟權不因法官更易而受有影響，此時重新進行之審判程序，自應同一般案件，以朗讀案由為始，依序進行之，始屬適法之更新審判程序（若兼具「下次開庭因事故間隔至15日以上者」之事由，仍應依此作法，自不待言）。經查。本件原審分於114年4月23日（下稱第1次審判程序）及同年6月18日（下稱第2次審判程序）進行審判程序，該2次審判程序雖已間隔至15日以上，但參與之法官並未更易。又第1次審判程序係進行證人之交互詰問，並未調查其他證據；詰問後審判長並均已請當事人、辯護人對告訴人等所述表示意見（原審卷二第127至168頁）；第2次審判程序，審判長亦已提示告訴人等歷次筆錄（含第1次審判程序之證人筆錄），並告以相關要旨，使當事人、辯護人得以就證據能力及證明力表示意見（原審卷二第221至226頁）。
是原審於第1次審判程序中，本已合法調查證據，於第2次審判程序中，復透過提示筆錄並告以要旨等方式，重新調查證據，以喚起法官及當事人、辯護人之記憶，當屬適法之更新審判程序。上訴意旨以第2次審判程序未合法更新審判程序等語，指摘原審所行程序違法，並非依據卷證而為指摘，同非適法之上訴第三審理由。
五、綜上所述，本件上訴人共同犯以欺瞞之方法，使人施用第三級毒品之上訴不合法律上之程式，應予駁回。上訴人上開得上訴第三審部分，既應從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之刑法第341條第1項之乘機詐欺取財部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所列不得上訴第三審法院之案件，且無同條項但書所定例外得上訴第三審之情形，亦應從程序上併予駁回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 7 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟法 官 高文崇法 官 陳芃宇法 官 吳冠霆本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 115 年 1 月 9 日