最高法院刑事判決114年度台上字第6136號上 訴 人 莊淮淙上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國114年8月12日第二審判決（114年度上訴字第1220號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第18024號、113年度偵字第17442號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審認定上訴人莊淮淙之犯行明確，因而依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項之規定，論處上訴人犯販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑3年7月），及意圖販賣而持有第三級毒品罪刑（處有期徒刑1年10月），應執行有期徒刑3年10月，並為沒收（追徵）之諭知。上訴人僅就第一審判決之刑提起第二審上訴；原審審理後，維持第一審之量刑，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由；核其論斷，俱有卷存證據資料可以佐證，從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：原判決未適用刑法第62條前段自首減輕其刑之規定，又未依刑法第59條酌減其刑，量刑明顯偏重，致上訴人權益受損，請從輕量刑等語。
四、惟按：㈠刑法上之自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，雖非以具有偵查犯罪權限之公務員確知其人犯罪無誤為必要，若有確切之根據得以合理之可疑，而非單純主觀懷疑者，即屬已「發覺」。亦即，具有偵查犯罪權限之公務員非單純主觀上之懷疑或推測，而係已取得具體明確之證據資料，足以對行為人涉犯某一犯罪事實存有合理之可疑，應認已發覺。此時，行為人於具有偵查犯罪權限之公務員詢問時縱已坦承犯行，因係在已「發覺」犯罪行為人及犯罪事實之後，即不符自首之要件，不得據以減輕其刑。原判決認上訴人並無刑法第62條前段之適用，已敘明其理由略以：本件承辦員警依搜索上訴人住處所扣得之大量毒品（共280包毒品咖啡包），及當場查看上訴人手機內之對話紀錄，發現「超渡蜜蜂」曾表示欲向上訴人拿東西，相關數量及金額均僅以數字表示等事實，已有確切之根據合理懷疑上訴人係販賣第三級毒品予「超渡蜜蜂」；上訴人至此始坦承販賣第三級毒品犯行，僅為自白，難認符合自首之要件等旨（見原判決第2至3頁）。核其認定，有相關卷內證據可以佐證，所為論斷，於法亦無不合。上訴意旨猶執原審所不採之同一說詞，率謂其應有刑法第62條前段自首減刑規定之適用；係就原判決已明白論斷之事項，依憑己意，再為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。惟以上之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上顯然足以引起一般人同情或憫恕，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用；且適用與否，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事外，不得執為提起第三審上訴之理由。又刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。有關上訴人之本案犯罪何以無從適用刑法第59條酌減其刑，及於科刑時如何具體斟酌本件關於刑法第57條所定之一切情狀，已經原判決說明甚詳（見原判決第3至5頁），經核於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違誤。上訴意旨泛稱原判決未依刑法第59條酌減其刑，量刑明顯偏重，致上訴人權益受損等語；係就原審量刑裁量職權之合法行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
五、依上說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院為法律審，本件既從程序上駁回上訴人之上訴，上訴人請求本院從輕量刑，自無從審酌，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 17 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟法 官 吳冠霆法 官 陳芃宇法 官 高文崇本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 114 年 12 月 23 日