最高法院刑事判決114年度台上字第6146號上 訴 人 吳杰倫選任辯護人 陳珈容律師
鄭思婕律師易帥君律師上 訴 人 林宗潁（原名林欣勝）
林騏閎
潘承軒
洪逸凡
温國彬
徐育豪上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年7月29日第二審判決（114年度金上訴字第216號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第35602號，109年度偵字第19996、25334、30036、31771號，110年度偵字第167、5917、11156、11506、13463號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、吳杰倫發起犯罪組織部分，及林宗潁、林騏閎、潘承軒、洪逸凡、温國彬、徐育豪部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審認定上訴人吳杰倫、林宗潁、林騏閎、潘承軒、洪逸凡、温國彬及徐育豪（下合稱上訴人等）有如其判決犯罪事實欄所載三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）等犯行，因而依刑法想像競合犯之規定，分別論處：㈠⒈吳杰倫犯發起犯罪組織罪刑，及為相關沒收之諭知。⒉林宗潁共同犯（修正前，下同）洗錢防制法第14條第1項之洗錢（下稱一般洗錢）罪刑（併為罰金如易服勞役折算標準之諭知）、犯發起犯罪組織罪刑、犯加重詐欺既、未遂罪（既遂3罪、未遂4罪）刑，及定其應執行刑，與相關沒收、追徵之諭知。⒊林騏閎共同犯一般洗錢罪刑（併為罰金如易服勞役折算標準之諭知）。⒋潘承軒幫助犯一般洗錢罪刑（併為罰金如易服勞役折算標準之諭知，及相關沒收、追徵之諭知）、犯加重詐欺既、未遂罪（各4罪）刑，及就加重詐欺部分，定其應執行刑。⒌洪逸凡、温國彬、徐育豪均犯加重詐欺既、未遂罪（各4罪）刑，並分定其應執行刑。上訴人等均不服第一審判決之刑，而提起上訴。原審審理結果：㈡⒈就吳杰倫部分，以第一審關於發起犯罪組織部分之量刑並無違誤，而維持第一審關於此部分之科刑判決，駁回吳杰倫此部分在第二審之上訴。⒉林宗潁部分，以第一審未明確說明定應執行刑時所審酌之事項為由，撤銷第一審關於林宗潁定應執行刑之部分，改判定應執行有期徒刑3年2月。至於其餘部分，則以第一審之量刑並無違誤，而維持第一審關於林宗潁該等部分所為之科刑判決，駁回林宗潁該等部分在第二審之上訴。⒊林騏閎部分，以第一審未及審酌林騏閎於原審已自白參與犯罪組織此量刑因子為由，撤銷第一審關於林騏閎部分之宣告刑，改判處有期徒刑7月及併科罰金，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。⒋潘承軒部分，以第一審未及審酌潘承軒有（修正前，下同）詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑之適用，亦未明確說明定應執行刑時所審酌之事項為由，撤銷第一審判決關於潘承軒如其附表一編號2至9之宣告刑及定應執行刑之部分，改判諭知如原判決附表一編號2至9之宣告刑，並定應執行有期徒刑2年2月。就幫助犯一般洗錢部分，則以第一審之量刑並無違誤，而維持第一審關於潘承軒部分所為之科刑判決，駁回潘承軒該部分在第二審之上訴。⒌洪逸凡、温國彬、徐育豪部分，均以第一審未及審酌該3人有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑之適用，亦未明確說明定應執行刑時所審酌之事項為由，撤銷第一審判決關於該3人如其附表一編號2至9之宣告刑及定應執行刑之部分，改判諭知如原判決附表一編號2至9之宣告刑，並各定應執行有期徒刑1年10月。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，作為合法第三審上訴之理由；又法院對於共同犯罪之同案被告間，本得依其等犯罪情節與客觀情狀，妥適審酌，倘未濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原判決就駁回吳杰倫、林宗潁、潘承軒之上訴部分，已說明第一審係以該3人之責任為基礎，審酌刑法第57條有關科刑之一切情狀後，始為量刑，認無不當，而予維持；復敘明吳杰倫所發起之犯罪組織，對社會法益之侵害甚高，不因繳交犯罪所得而影響量刑（原判決第27至28頁）。就林騏閎、潘承軒、洪逸凡、温國彬、徐育豪撤銷改判部分，亦以該5人之責任為基礎，審酌自白情形與相關情狀後，始為量刑；復於考量林宗潁、潘承軒、洪逸凡、温國彬、徐育豪之犯罪情形，責任非難重複程度後，始就其等得定執行刑部分，定應執行刑等旨（原判決第26至27頁）。既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，核屬裁量權之適法行使，自難遽指為違法。上訴人等上訴意旨以：㈠吳杰倫部分：吳杰倫是自願超額繳交犯罪所得，而所發起之組織結構鬆散，與其他犯罪組織之惡性有別；且參與情節未若林宗潁、共犯廖裕成嚴重，竟遭重判，參酌其他法院之相類似案件，可知原判決所維持之第一審判決之量刑，已違罪刑相當原則。㈡林宗潁、潘承軒部分：林宗潁、潘承軒並未密集施用詐術，亦無擴大招募其他成員加入之惡行，縱造成社會治安危害，亦非重大，且無法與被害人和解是因兩岸關係冰凍所致，不應苛責於林宗潁與潘承軒等語，指摘原判決之量刑，係屬違誤。㈢林騏閎部分：原判決對於參與情節相同之共犯張維瑋、李志成均處得以易服社會勞動（誤載為易服勞役）之刑，卻未說明量刑輕重差異之理由等語，指摘原判決有判決理由不備以及違反罪刑相當原則之違法。㈣洪逸凡部分：洪逸凡犯罪期間不長，自幼家庭支持系統薄弱，且同案主謀之刑期竟僅略高於洪逸凡等語，指摘原判決並未個別評價同案被告之責任，已違比例原則。㈤温國彬部分：温國彬僅係詐欺機房內最基層打字人員，參與程度不高，且同案主謀之刑期竟僅略高於温國彬等語，指摘原判決並未個別評價同案被告之責任，已違比例原則。㈥徐育豪部分：徐育豪犯罪時年紀尚輕，且僅擔任機房打字手，未參與詐欺手法設計或金流分贓，現因父親罹病而需扶養，且同案主謀之刑期竟僅略高於徐育豪等語，指摘原判決並未個別評價同案被告之責任，已違比例原則等。經核均係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，並非適法之上訴第三審事由。
四、刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得執為提起第三審上訴之理由。本件原判決已敘明吳杰倫於行為時正值青壯，具有透過合法途徑取得報酬、賺取財物之能力，卻不思循正當管道獲取財物，為圖輕易賺取金錢，且所為並非輕微，更影響社會秩序、破壞人際間信賴關係及我國國際聲譽，客觀上均無情輕法重而堪予憫恕之情形，而無從依刑法第59條之規定酌減其刑等旨（原判決第22頁）。經核於法並無不合。吳杰倫上訴意旨以衡酌吳杰倫之客觀犯行與主觀惡性，顯有情輕法重而可堪憫恕之處等詞，指摘原判決未適用刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑，係屬違誤。無非就原審酌減其刑與否職權之適法行使，持憑己見，而為不同之評價，並非適法之第三審上訴理由。
五、是否宣告緩刑，係事實審法院得依職權裁量之事項，原判決已敘明林騏閎共同分擔洗錢之行為，金額甚高，温國彬、徐育豪則共同分擔詐欺取財等行為，犯行亦多，復未能與被害人達成和解或調解，對於社會治安之危害程度均屬重大，而無以暫不執行為適當之情事，不宜宣告緩刑等旨（原判決第30至31頁）。核屬原審裁量權之適法行使，自不能任意指為違法。此外，原判決並未認對洪逸凡所宣告之刑，有以暫不執行為適當之情事，則未對洪逸凡宣告緩刑，同屬原審裁量權之適法行使。林騏閎上訴意旨以林騏閎素行良好，現已痛改前非，參與犯罪之情節輕微等語；洪逸凡上訴意旨以洪逸凡年輕初犯，行為輕微，現已痛改前非，亟需社會接納並給予自立機會等語；温國彬上訴意旨以應僅就温國彬實際涉及部分，評價是否給予緩刑，況其未參與詐欺手法設計或金流分贓等語；徐育豪上訴意旨以徐育豪年紀尚輕，現已穩定就業，且所涉及之被害人數並非眾多，亦僅擔任機房打字手，家中尚有親人待照護等語，指摘原判決未對林騏閎、洪逸凡、温國彬、徐育豪宣告緩刑，均屬違誤。經核係就原判決已說明事項及屬原審緩刑職權之適法行使，持憑己見，而為不同之評價，均非適法之第三審上訴理由。
六、上訴得對於判決之一部為之，並得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。又當事人得上訴於第三審法院案件，除法律有特別規定外，以不服第二審判決者為限，則未受第二審判決之事項，自不得上訴於第三審法院。本件洪逸凡、温國彬及徐育豪於原審審理中，已明示僅就刑部分提起第二審上訴（原審卷一第341頁、卷二第262至263頁）；是第一審所認定的犯罪事實、罪名及沒收，並未經原審審判，依前述說明，自不得提起第三審上訴。洪逸凡、温國彬及徐育豪上訴意旨以其等並未參與金流隱匿與處理，自難成立一般洗錢罪，且並未參與原判決附表一編號2至9之全部犯行等語，指摘原判決之認定違法。經核係就原判決所未審理之犯罪事實部分提起第三審上訴，依上揭說明，均非適法之第三審上訴理由。
七、本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於
第二審判決後，不得主張新事實或提出、聲請調查新證據而 作為第三審上訴之理由。洪逸凡、徐育豪於法律審之本院，始分別提出戶口名簿、悔過書，核係在法律審提出新證據，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。
八、綜上，本件吳杰倫發起犯罪組織部分；林宗潁共同一般洗錢、發起犯罪組織、加重詐欺部分；林騏閎共同一般洗錢部分；潘承軒幫助一般洗錢、加重詐欺部分；洪逸凡、温國彬、徐育豪部分之上訴；均違背法律上之程式，應併予駁回。上訴人等上開得上訴第三審部分，既應從程序上予以駁回，則與吳杰倫發起犯罪組織部分、林宗潁及林騏閎共同一般洗錢部分、潘承軒幫助一般洗錢部分等所犯有裁判上一罪關係之刑法第268條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博部分，因屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審法院之罪，且無同條項但書所定例外得上訴第三審之情形，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。又本件既從程序上予以駁回，林騏閎、洪逸凡、温國彬、徐育豪請求宣告緩刑或從輕量刑，均無從審酌，併附此敘明。
貳、吳杰倫行使業務登載不實文書部分
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、吳杰倫被訴行使業務登載不實文書部分，原判決係維持第一審論處刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪刑之判決，駁回吳杰倫該部分在第二審之上訴。核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，且無同條項但書規定之情形。
依首開說明，不得上訴於第三審法院。吳杰倫猶就此部分，提起第三審上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 洪兆隆法 官 高文崇法 官 陳芃宇法 官 吳冠霆本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 115 年 2 月 13 日