最高法院刑事判決114年度台上字第6228號上 訴 人 鄭兆鈞
胡宏駿(原名石宏駿)
林品辰
張塏斌
蔡秉鴻上列上訴人等因妨害秩序等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年7月31日第二審判決（113年度原上訴字第176號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第63169號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人鄭兆鈞、張塏斌有如其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，仍從一重論處鄭兆鈞、張塏斌犯共同犯刑法第136條第1項後段之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴妨害公務執行罪刑(想像競合犯同法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪)，已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對於鄭兆鈞、張塏斌於原審審理時所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明。自形式上觀察，原判決關於此部分，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。原判決以第一審判決所認定上訴人胡宏駿(原名石宏駿)、林品辰、蔡秉鴻有如第一審判決事實欄所載犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於此所處之刑部分之判決(檢察官「對胡宏駿、林品辰、蔡秉鴻之量刑一部上訴」、胡宏駿、林品辰、蔡秉鴻明示僅就此量刑之一部上訴)，改判量處胡宏駿有期徒刑2年、林品辰有期徒刑1年3月、蔡秉鴻有期徒刑1年2月。已敘述第一審判決所為量刑不當，應予撤銷改判及其量刑之理由。
三、上訴意旨略以：㈠鄭兆鈞部分：
⒈原審未勘驗警員陳吉富、劉柏麟及周子恩之全部員警密錄
器、攝影機影像檔案，僅憑員警密錄器、攝影機影像檔案畫面擷圖照片，逕行認定鄭兆鈞犯罪事實，有調查職責未盡之違法。
⒉最高法院55年度台上字第2324號判決意旨揭示：所謂聚眾
，係指首謀者集合不特定之多數人而言，與群眾自動聚合之情形不同；92年度台上字第5192號判決意旨表明：聚眾係指由首謀者集合不特定之多數人，即有隨時可以增加之情況，可見最高法院以往所持法律見解，均認為刑法第136條第1項之聚眾妨害公務罪，應以聚眾之人中有「首謀」為要件。原判決既認定鄭兆鈞並無倡議或指揮他人之情事，並非首謀，卻又認定係犯聚眾妨害公務罪之「共同正犯」，與本院先前裁判已有歧異。倘本院認為原判決之見解可採，應徵詢、提案本院刑事大法庭統一法律見解。原判決逕認鄭兆鈞成立聚眾妨害公務罪之共同正犯，有適用法則不當之違法。
⒊鄭兆鈞與蔡彥鈞、張塏斌、張哲凡，均有在旁攔阻員警，
蔡彥鈞、張哲凡卻獲不起訴處分。原判決逕為不利於鄭兆鈞之認定，其採證認事違反經驗法則及論理法則。
㈡張塏斌部分：
⒈張塏斌並無對員警辱罵或施暴之行為，且卷內亦無證據可
證明張塏斌有被訴犯罪事實。原判決逕為不利於張塏斌之認定，其採證認事違反證據法則。
⒉張塏斌有積極與被害員警洽談民事上和解而未果，應符合
刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未酌減其刑，且量刑過重，有違罪刑相當原則，並有理由欠備之違法。㈢胡宏駿部分：
⒈於第一審審理時，雖進行勘驗員警密錄器、攝影機影像檔
案，然並未製作勘驗筆錄。而原審未調查「攝影機影像檔案暨畫面擷圖」，以查明胡宏駿為何要出拳攻擊員警，逕以胡宏駿之自白，認其無情堪憫恕之情事，而不予適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，其採證認事違反證據法則，並有調查職責未盡及適用法則不當之違法。
⒉胡宏駿係因鄭兆鈞之電召始到場，其因一時失慮犯罪，已
坦承犯行，且有積極與被害員警尋求民事上和解而未成，經此偵、審程序及科刑教訓，已知所警惕。原判決逕認胡宏駿不符刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致量刑重於鄭兆鈞，違反罪刑相當原則。
㈣林品辰部分：
⒈林品辰僅有出言辱罵員警，並無下手實施強暴、脅迫行為
，僅為幫助犯，而非共同正犯。原判決論以共同正犯，有適用法則不當之違法。
⒉原判決未詳為審酌林品辰坦承犯行，且積極向被害員警表
示悔過等情，致未適用刑法第59條酌量減輕其刑規定，且量刑過重，違反罪刑相當原則。
㈤蔡秉鴻部分：
⒈蔡秉鴻僅有向執勤員警提出質疑，而未達叫囂之程度，應
僅該當在場助勢之構成要件。又依卷內所附「員警密錄器、攝影機影像檔案暨畫面擷圖」，可見蔡秉鴻並無推擠、阻擋或拉扯員警之情事。原判決未依職權調查員警密錄器、攝影機影像檔案，逕以蔡秉鴻所為不利於己之供述，於無其他補強證據可佐之情形下，而為不利於蔡秉鴻之認定，其採證認事違反證據法則，並有調查職責未盡之違法。
⒉蔡秉鴻犯行輕微，且於偵查及審判中均坦承犯行，並積極向被害員警尋求民事上和解，可見其犯罪情狀堪予憫恕。
原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，致量刑過重，違反罪責相當原則。
四、惟按：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決之
刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實認定、論罪部分，原則上不在上訴審之審查範圍。因此，若以就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，據為提起第三審上訴之理由，即與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，亦與審級制度之目的不合，自非適法之第三審上訴理由。原判決說明：林品辰、蔡秉鴻及檢察官不服第一審判決，提起上訴，均明示僅就第一審判決之量刑一部上訴(見原審卷㈠第262、263頁、原審卷㈡第97頁)。則本件審理範圍，限於第一審判決關於林品辰、蔡秉鴻所處之刑部分，其他部分則非審理範圍之旨。林品辰、蔡秉鴻上訴意旨，仍就有無犯罪事實，再行爭執，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決僅就其等量刑一部為審理，有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之情形，不相適合。
㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、
判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。原判決依憑鄭兆鈞、張塏斌於第一審審理時之供述、蔡彥鈞等人之證述及原判決理由欄所載證據資料，相互比對、勾稽，而為前揭事實認定。並進一步說明：本件員警密錄器畫面擷圖顯示：員警試圖將林品辰逮捕時，在場之鄭兆鈞、張塏斌確有在旁阻止之行為，以及員警周子恩、尤逸帆控制林品辰時，張塏斌、鄭兆鈞在旁攔阻，而周子恩、尤逸帆等人壓制林品辰時，鄭兆鈞與尤逸帆拉扯，且張塏斌拉扯員警劉柏麟、鄭兆鈞徒手抱住尤逸帆，使林品辰反抗周子恩之逮捕等情，可見鄭兆鈞、張塏斌針對員警施加徒手拉扯之不法腕力，以阻止員警逮捕，而共同在公共場所聚集三人以上下手實施強暴妨害公務執行明確等旨。又鄭兆鈞、張塏斌被訴為本件犯行之犯罪事實，於第一審審理時均供述：我承認有檢察官起訴之犯罪事實等語(見第一審卷第305頁)，並有員警密錄器畫面擷圖可為佐證，原判決因而認定鄭兆鈞、張塏斌為所犯在公共場所聚集三人以上下手實施妨害公務執行罪、在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪之共同正犯，係原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。再者，第一審判決論處鄭兆鈞、胡宏駿共同在公共場所聚集三人以上「首謀」及下手實施妨害公務執行罪刑，胡宏駿雖僅就第一審判決對其科刑部分提起第二審上訴，惟第一審判決已認定胡宏駿犯罪事實係「在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施妨害公務執行」，可見原判決認定本件鄭兆鈞等人犯在公共場所或公眾得出入之場所，聚集三人以上犯對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者有「首謀」胡宏駿。則原判決撤銷第一審關於鄭兆鈞部分之判決，改判論以公共場所聚集三人以上下手實施妨害公務執行罪之共同正犯，並無鄭兆鈞上訴意旨所指，變更本院以往法律見解之情事可言(本院無徵詢、提案本院刑事大法庭統一法律見解之必要，附此指明)。至於蔡彥鈞、張哲凡雖經檢察官為不起訴處分，惟此不影響法院依調查證據結果認定事實，亦不能因此逕認鄭兆鈞之供述必然不實而不能採信。此部分鄭兆鈞、張塏斌上訴意旨，泛詞指摘：原判決有適用法則不當、採證認事有違經驗法則、論理法則，以及調查職責未盡之違法云云，與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
㈢刑事訴訟法第379條第10款所定依法應於審判期日調查之證據
，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。
卷查，員警密錄器、攝影機影像檔案，已有製作畫面擷圖，並經原審審判長於審理時提示調查，並由當事人及原審辯護人表示意見(見原審卷㈡第98頁)，原判決可憑以認定鄭兆鈞、胡宏駿、蔡秉鴻確有在公共場所聚集三人以上下手實施妨害公務執行之行為，已如前述。又胡宏駿、蔡秉鴻於原審審理時，經原審審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」胡宏駿、蔡秉鴻及其等辯護人，以及鄭兆鈞(於原審審判期日，經合法通知，無正當理由未到庭)之辯護人均答稱：「沒有」等語(見原審卷㈡第102頁)。原審未依職權贅為此部分上訴意旨所指勘驗員警密錄器、攝影機影像檔案無益之調查，難認有調查職責未盡之違法。鄭兆鈞、胡宏駿、蔡秉鴻此部分上訴意旨，漫言指摘：原判決有調查職責未盡之違法云云，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。
㈣刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之
事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉之事由，但仍以犯罪有其特殊之原因與環境為必要。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未顯然濫用其職權，不得任意指為違法。
依張塏斌、胡宏駿、林品辰、蔡秉鴻之犯罪情狀，並無特殊之原因與環境，倘科以所犯在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施妨害公務執行罪(胡宏駿)、在公共場所聚集三人以上下手實施妨害公務執行罪(林品辰、張塏斌、蔡秉鴻)之最低度刑(有期徒刑1年)，並無情輕法重、情堪憫恕之情，於客觀上顯然不足以引起一般人之同情，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定。又原判決以胡宏駿等人在公共場所對於執法公權力直接挑釁，導致員警呼叫支援警力，以致外溢效果而生攪擾不安，所生之危害並非輕微等整體量刑因子為審酌依據，而認定並無情堪憫恕之情，而未酌減其刑，不得指為違法。原判決復說明：審酌張塏斌、胡宏駿、林品辰、蔡秉鴻行為之手段、犯後態度等一切情狀之旨，而為量刑。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦未違背罪刑相當原則，即不得任意指為違法。至共同正犯之量刑應審酌之事項未盡相同，致量刑結果有些微差異，並無不可，不能因此逕認原判決之量刑違法。張塏斌、胡宏駿、林品辰、蔡秉鴻此部分上訴意旨，任意指摘：原判決未酌減其刑，致量刑過重違法云云，同非適法上訴第三審之理由。
五、綜上，鄭兆鈞、胡宏駿、林品辰、張塏斌、蔡秉鴻上訴意旨係就原審採證、認事及量刑裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪及量刑事實有無，再為爭辯，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。至於其餘上訴意旨，均非確實依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有如何違背法令情形。本件鄭兆鈞、胡宏駿、林品辰、張塏斌、蔡秉鴻之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 8 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 吳秋宏法 官 洪于智本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺中 華 民 國 115 年 1 月 13 日