最高法院刑事判決114年度台上字第6232號上 訴 人 康家榮
高修鈞共 同選任辯護人 李永裕律師上列上訴人等因偽造文書案件，不服智慧財產及商業法院中華民國114年5月27日第二審判決（111年度刑智上訴字第11號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第18323、23920、23948號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審論處上訴人康家榮、高修鈞（下合稱上訴人等）共同犯行使偽造準私文書之有罪判決，改判仍論處其等共同犯行使偽造準私文書罪刑（均競合犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪，各處有期徒刑4月，並均諭知易科罰金之折算標準。至不另為無罪諭知部分，檢察官未提起第三審之上訴，已確定）並為沒收宣告之判決，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於有罪部分尚無足以影響判決結果之違背法令之情事。
三、上訴人等之上訴意旨略以：㈠原審係於民國113年4月22日發函囑託告訴人「來祥國際有限公
司」進行鑑定，在此之前，該公司在未受囑託之情形下，即分别於112年9月11日、10月16日、113年3月15日出具鑑定報告，但該等鑑定報告俱無代表人的簽名或蓋章，形式上已違反刑事訴訟法第53條之制作程式，應認無證據能力。原判決援引為本案認定事實之證據，違反證據法則。
㈡本件搜索票應扣押之物僅概括記載：「有關涉嫌商標法案之相
關證物」等文，且搜索扣押令狀並無附記被搜索人被懷疑之犯罪事實，違反概括搜索票禁止原則。且本案之搜索扣押是由告訴人從架上自行取片，並將片子裝入箱內，該次搜索扣押程序也不合法。原判決誤認本案搜索仍由警方執行，告訴人係以協助者之身分幫警方辨識貨架上陳列之光碟是否屬侵害告訴人商標權之商品，並執搜索之結果作為本案之認定事實之依據，亦於法不合。㈢原判決於理由欄說明行使偽造準私文書罪部分係指原判決附表
二編號83至85、100、102至103、106至110（下僅記載附表或其編號序列）所示之商品部分，然於事實欄復記載附表二之全部商品均構成上開罪名，有認定事實與判決理由矛盾之違法。㈣原判決之事實欄認定附表二之光碟外包裝上有印產品編號或產
品條碼等文字，此足以表示上開光碟為如附表一所示公司製造用意之證明，但附表二所示之產品編號，僅為毫無意義之流水號，遍稽全卷，並無該產品編號係表示何等用意證明之任何證據，包含卷附之鑑定報告亦未顯現其有何製造用意之證明。再查卷內並無關於產品編號1「SNIS-970」、編號2「SNIS-983」、編號3「SSNI-005」之記載。鑑定報告內也沒有原判決所認定之編號83至85、100、102至103、106至110所示商品（分別為「IPX-119」、「DVAJ-331」、「EYAN-119」、「PPPD-659」、「YRH-162」、「SSNI-242」、「XVSR-385」、「PPPD-673」、「JUY-524」、「IPX-164」、「MIDE-486」）之記載，更遑論說明該等產品編號係表示何等用意證明。乃原判決徒憑並無證據能力之鑑定報告，採為認定上訴人等犯罪事實之依據，亦有認定事實未依憑證據之違法。
四、惟：㈠刑事訴訟法第128條明文規定搜索應用搜索票，且列舉搜索票法
定必要之應記載事項：「一、案由。二、應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物。但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載。三、應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄。四、有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨。」以及搜索票應由法官簽名。此據以規範搜索票之應記載事項者，即所謂「概括搜索票禁止原則」。然犯罪證據、犯罪所用或所得之物究實際為何，在實施搜索之前本無從特定，是以上開法文中所指之物件或電磁紀錄，自不以該犯罪類型案件中有事實足認其存有者為限，尚包含一般經驗法則或邏輯推理上可得推衍其存有之物。原判決已依調查證據之結果，說明本件臺灣臺北地方法院107年7月5日由法官簽發之搜索票上記載案由為「違反商標法」，應搜索之被告為「楊文輝」（即上訴人等之雇主），扣押之物為「有關涉嫌商標法案之相關證物」，「搜索範圍」欄內之物件及電磁紀錄部分則分別記載「帳冊、電腦、違反商標法商品」、「行動電話等證物」，依一般經驗法則或邏輯推理上該等違反商標法之商品係經常伴隨違反商標法案件而生之犯罪客體，並可得由一般人民或受干預者理解，尚無過度抽象空泛或不能理解之處，且該明確性已足使法院得據以審查搜索之標的物是否有對人民過度干預之情形，難認有違反搜索明確性以及比例原則之得心證理由，所為論斷，均有卷證資料可資覆按，於法並無不合。
㈡依原判決之認定，本件係員警持搜索票執行搜索後扣得附表二
除編號83至85、100、102至103、106至110外之影音商品（按：前開編號之影音商品係告訴人自行從扣押處所購入，依原判決理由說明，雖未於起訴書載明，但為起訴效力所及），且本件執行之員警已當場依刑事訴訟法第139條第1項記載扣押物之名目交付收據予楊文輝，有該局扣押物品收據證明書在卷可憑（見偵字第18323號卷第29頁），不論告訴人有無在現場協助員警指出本件搜索處所中侵害商標之商品為何，或進一步有在員警之監看下經員警同意拿取各該侵害商標之物置入箱內，本件執行扣押之強制處分均係司法警察依刑事訴訟法第136條之規定承法官之命而為，難以告訴人派員在場協助為上開行為即率指本件扣押程序違法。
㈢商品條碼、序號均係製造、批發或銷售廠商賦予商品之辨識標
記，作為商品從製造、批發、銷售一連串作業過程自動化管理之符號，其中商品之條碼一經機器掃描及判讀，即可辨識為某國家某廠商之特定商品，甚或可辨識該商品之批號、序號、有效日期及價格等商品資料，其係表彰一定之商品來源、種類、效期及歸屬而使用於商品上之符號，應屬刑法第220條規定之準私文書。原判決本於同旨，依證據調查之結果，說明上訴人等共同販賣附表二之影音商品之行為中關於對外表彰產品序號及條碼部分犯行使偽造準私文書罪（見原判決第2、9頁及附表二產品編號欄），於法並無不合。至原判決第14頁第⑸項載敘：編號83至85、100、102至103、106至110等影音商品部分，僅在說明各該販售給告訴人之上開編號之商品，依第一審勘驗之結果，足認有行使偽造準私文書之旨，且依上開文字之前後文意，並無排除其他編號之商品亦有產品序號、條碼表彰之意，難率指原判決認定本案成立行使偽造準私文書罪名之商品範圍有事實與理由矛盾之情事。
㈣原判決所憑以認定附表二編號所示之商品均有產品編號及條碼
之證據，為告訴人陳報狀及各次告訴人之鑑定報告中所附之商品封面之照片部分，並非依憑該等鑑定報告中有無違反商標法之結果，此部分之事實認定與各鑑定報告是否具備鑑定報告應有之形式或是否可採用該鑑定報告之鑑定結果無涉。依卷附前開商品之封面照片，附表二各編號之商品均印有條碼及產品編號（見第一審卷二第43至245頁中之「作品封面」之截圖、原審卷第97至297頁中之封面照片部分），雖該照片因拍攝技術問題，有部分難以辨識該產品編號是否與附表二所載之編號相符，然依卷附資料，本件上訴人等及其辯護人從未爭執該等產品有產品編號、條碼或編號有無誤載。且原審審判長於114年4月15日踐行調查程序後，詢以「有無其他證據聲請調查」時，上訴人等及其等辯護人均答稱：「沒有」等語（見原審卷第三第244頁）。再經比對所拍攝之產品封面中較清晰可辨之編號8
2、327部分，其外包裝盒之側邊最下方所記載之產品編號分別為「SSNI-077」、「JUY-467」等文（見原審卷二第108、134頁），俱與告訴人所指之產品編號相符。縱附表二之商品有部分編號因照片之清晰度不足而無法比對是否與附表二所記載之產品編號相符，然仍可辨識該等包裝盒側邊之同一位置存有字跡，並均可見商品條碼，是該未能比對文字是否相符之部分，於判決之結果尚不生影響，難因上訴人等未能從卷附照片中比對出前開各編號之記載，即率指原判決認定事實未依憑證據。㈤依法院組織法有關大法庭提案之規定，不論「自行提案」或「
當事人聲請提案」，必以受理之案件有採該法律見解為裁判基礎者，始得提案；而在歧異提案，除就應遵守有關訴訟程序之法令，作出不同判斷外，必須是受理之案件與先前數裁判，就相同事實之法律問題見解歧異，將影響裁判之安定性及可預測性，始有提案之義務，若事實不同，難謂有法律爭議應予提案。上訴意旨所引本院100年度台上字第5065號判決、97年度台上字第1509號判決，均肯認搜索不得違反概括搜索票禁止原則，尚無法律問題見解歧異之可言，且個案搜索情節不同，有無違反前開明確性原則，乃法院依調查證據之結果及其證據取捨所為認定，難以比附援引，是以上訴人等就此部分聲請提案大法庭，尚非適法。
五、綜上，上訴人等之上開上訴意旨，顯未依卷內資料而任意指摘原判決採證認事違法並聲請提案大法庭，均非適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於得上訴第三審之行使偽造準私文書罪名部分，有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人等對於原判決此部分之上訴違背法律上程式，予以駁回。至上訴人等違反商標法第97條之罪名部分，屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列，不得上訴於第三審法院之案件，縱商標法第97條罪名與行使偽造準私文書罪名有想像競合之裁判上一罪關係，但上訴人等對行使偽造準私文書罪名之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則所犯商標法第97條罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上裁判，應併予駁回。此部分上訴人等之上訴既應併予駁回，所請關於告訴人基於蒐證目的而購買之商品部分究為既遂犯或未遂犯之法律問題見解聲請大法庭裁定，自亦無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 18 日
智慧財產刑事第一庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 莊松泉法 官 游士珺法 官 陳如玲本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 114 年 12 月 19 日