最高法院刑事判決114年度台上字第6297號上 訴 人 蔡○○ （人別資料詳卷）
（在押）上列上訴人因家暴妨害兒童發育等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年9月11日第二審判決（114年度上訴字第545號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署114年度偵字第5033、8398號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、得上訴第三審（妨害幼童發育罪）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人蔡○○經第一審判決，論處其犯第一審判決附表編號（下稱編號）1所示共同對於未滿七歲之人犯妨害幼童發育罪刑，並定其應執行刑（編號1、3所示不得易科罰金部分之定刑）後，明示僅就第一審判決之刑部分提起上訴，經原審審理結果，維持第一審此部分之量刑及定刑，駁回其該部分在第二審之上訴，已詳敘審酌所憑之依據及裁量之理由。
三、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形；復其定應執行之刑時，並不違反同法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。原判決以第一審判決就編號1部分，已以上訴人之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下行使裁量權，而為刑之量定。復綜合審酌上訴人之責任與刑罰經濟及恤刑之目的，對其所犯編號1、3不得易科罰金之數罪為整體非難評價，酌定其應執行刑。所定刑期，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，亦無濫用刑罰裁量權或違反比例原則、罪責相當原則等情形，說明維持第一審此部分量刑及定刑之論據。屬原審刑罰裁量職權之適法行使，於法並無違誤。又緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。是否宣告緩刑，係屬法院得依職權裁量之事項。原審未認上訴人有暫不執行刑罰為適當之情事，而未予宣告緩刑，尚無違法可言。上訴意旨以上訴人年紀尚輕，坦承犯行，已有悔意，態度良好，為善盡陪伴年幼子女之責，請量處得以緩刑之刑度等語。對於原判決此部分究竟如何違背法令，並無一語涉及，殊非適法之第三審上訴理由。
四、依上所述，上訴人此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院既從程序上駁回上訴人該部分上訴，其請求諭知緩刑，無從審酌，併予敘明。
貳、不得上訴第三審（編號3成年人故意對兒童犯傷害罪、編號2、4過失傷害罪）部分
一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。至於刑事訴訟法第376條第1項第2款至第9款所規定不得上訴第三審之各罪案件，係以罪為判斷基準，自不因有刑法總則或分則之加重而有不同。本件上訴人被訴如編號3所示犯成年人故意對兒童犯傷害罪部分，雖依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，仍屬刑事訴訟法第376條第1項第2款規定之傷害罪，不得上訴於第三審法院。合先敘明。
二、本件原審以上訴人經第一審論處其犯編號2、4過失傷害共2罪刑及編號3成年人故意對兒童犯傷害罪刑後，明示僅就第一審判決之刑提起上訴，經原審審理結果，維持第一審此部分之量刑及定刑（編號2、4所示得易科罰金部分之定刑），駁回其該部分在第二審之上訴。經核分屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第2款之案件，且無同條第1項但書所列得例外上訴第三審情形，依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人此部分上訴，為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 10 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 林怡秀法 官 楊皓清法 官 高玉舜本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘中 華 民 國 114 年 12 月 12 日