最高法院刑事判決114年度台上字第863號上 訴 人 黃家恩
朱畇洋上列一人之選任辯護人 鄧智徽律師
辜得權律師上 訴 人 王律勳
邱子桓上二人共同選任辯護人 黃重鋼律師
魏士軒律師謝和軒律師上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年11月25日第二審判決（113年度金上重訴字第33號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第24601、30784號，113年度偵字第2227號，113年度少連偵字第17號；追加起訴案號：同署113年度偵字第4124、4387、4618、4644、5580、5723號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃家恩如第一審判決附表一編號25、30之刑部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即上訴人黃家恩如第一審判決附表【下稱附表】一編號25、30之刑）部分：本件原判決以黃家恩如附表一編號25、30部分經第一審判決依
想像競合犯之例，從一重論處其三人以上共同詐欺取財未遂共2罪刑（俱一行為觸犯三人以上共同詐欺取財未遂罪、洗錢未遂罪），檢察官及黃家恩就此部分之量刑不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審此部分之量刑，駁回檢察官及黃家恩就此部分之量刑在第二審之上訴；固非無見。惟查：
㈠黃家恩行為後，因詐欺犯罪危害防制條例之制定，倘有符合該
條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，法院並無裁量是否不予減輕之權限，且為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，係法院應依職權調查者，亦不待上訴人有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務。而前開規定前段所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件，此為本院近來統一之見解。㈡依卷內資料，關於此部分犯行，已據黃家恩於警詢、偵查、第
一審訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見第一審判決第7頁），而黃家恩關於此部分亦於原審審理時撤回第一審判決關於其犯罪事實及罪名之第二審上訴（見原判決第3頁）；如果無訛，黃家恩就附表一編號25、30所示之犯罪，於偵查及歷次審判中均已自白。而依原判決記載：「被告黃家恩於第一審供稱：伊在本案中的報酬，是以詐騙金額的8%計算，再與邱子桓平分」等語（見原判決第19頁），且黃家恩於第一審時稱：「報酬計算之部分，盤口會給我們客人下單金額百分之8的利潤，如果沒有中間人的話，基本上店舖都是拿到百分之8，我會先把面交人員先去分百分之2，剩餘在內部控制人員3人每人每個月領取（新臺幣【下同】）20萬元左右（合計60萬），剩餘的才是我與邱子桓平分。……」、「對於犯罪所得部分：我收取的分潤是被害人交付或匯款金額之一成，但是還要扣除百分之二要給其他車手，剩下百分之八由我與邱子桓均分」（見第一審卷一第96頁、第一審卷二第153頁）。黃家恩前開所述是否屬實？倘若屬實，附表一編號25、30部分既未得手，則黃家恩就此部分是否並無所得？攸關黃家恩就如附表一編號25、30部分有無前開減刑規定之適用，自應予調查釐清。原判決未及審酌黃家恩就此部分有無前開減刑規定之適用，即駁回檢察官及黃家恩就此部分之刑在第二審之上訴，自有未合。
從而，黃家恩之上訴意旨執以指摘原判決關於其如附表一編號2
5、30之刑部分有上開違背法令之情，尚非全無理由；而第三審法院應以第二審判決所確認之科刑事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於原判決關於此部分科刑事項之事實認定與科刑裁量，本院無從據以為裁判，應認原判決關於附表一編號25、30之刑部分有撤銷發回更審之原因。又黃家恩行為時，洗錢防制法於民國113年7月31日修正公布全文並均已施行，案經發回，應一併注意有無洗錢防制法第25條第1項之適用。
貳、上訴駁回（即原判決除上開壹及朱畇洋如附表一編號26部分外）部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背
法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件第一審認定，黃家恩於111年3月起，發起「萬豪虛擬資產」幣商（下稱萬豪幣商）犯罪組織，並與上訴人邱子桓，共同經營萬豪幣商，嗣與上訴人王律勳、朱畇洋（以下除分別載稱姓名者外，與黃家恩、邱子桓、王律勳合稱為上訴人等），以及陳翰陞（另案判處罪刑在案）等人共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、洗錢之犯意，有第一審判決事實欄（下稱事實欄）一（即附表一）所示三人以上共同詐欺取財、洗錢等犯行。又邱子桓另行開立耀騰幣商經營，而與其餘詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、洗錢之犯意，而有事實欄二（即附表二）所示之三人以上共同詐欺取財、洗錢等犯行，因而對於⒈黃家恩：⑴如附表一編號28部分：依想像競合犯之例，從一重論處發起犯罪組織罪（一行為觸犯發起犯罪組織罪、三人以上共同詐欺取財罪、洗錢罪），處如附表一編號28所示之刑；⑵如附表一編號1至24、26、27、29、31至41部分：依想像競合犯之例，從一重論處三人以上共同詐欺取財共38罪（俱一行為觸犯三人以上共同詐欺取財罪、洗錢罪），量處如附表一各該編號所示之刑，並為沒收（追徵）之宣告。⒉朱畇洋：⑴如附表一編號28部分：依想像競合犯之例，從一重論處三人以上共同詐欺取財罪（一行為觸犯三人以上共同詐欺取財罪、參與犯罪組織罪、洗錢罪），處如附表一編號28所示之刑；⑵如附表一編號25、30部分：依想像競合犯之例，從一重論處三人以上共同詐欺取財未遂共2罪（俱一行為觸犯三人以上共同詐欺取財未遂罪、洗錢未遂罪），量處如附表一各該編號所示之刑；⑶如附表一編號1至24、26、27、29、31至41部分：依想像競合犯之例，從一重論處三人以上共同詐欺取財共38罪（俱一行為觸犯三人以上共同詐欺取財罪、洗錢罪），量處如附表一各該編號所示之刑；⑷就⑴至⑶定應執行有期徒刑5年6月，並為沒收（追徵）之宣告。⒊王律勳如附表一編號37至41部分：依想像競合犯之例，從一重論處三人以上共同詐欺取財共5罪（俱一行為觸犯三人以上共同詐欺取財罪、洗錢罪），量處如附表一各該編號所示之刑，並為沒收（追徵）之宣告（涉犯參與犯罪組織及附表一編號1至36部分另案審理）。⒋邱子桓如附表一編號37至41、附表二部分：依想像競合犯之例，從一重論處三人以上共同詐欺取財共6罪（俱一行為觸犯三人以上共同詐欺取財罪、洗錢罪），量處如附表一各該編號、附表二所示之刑，並為沒收（追徵）之宣告（涉犯發起、主持、操縱、指揮犯罪組織及附表一編號1至36部分，另案審理）。檢察官對上訴人等及上訴人等各就其等之刑及沒收部分提起上訴，經原審審理結果：⒈對於黃家恩、邱子桓部分；朱畇洋除附表一編號26外部分；以及王律勳除附表一編號40外部分暨朱畇洋、王律勳犯罪所得沒收外，均維持第一審上開量刑及沒收結果，而駁回檢察官及上訴人等此部分在第二審之上訴；⒉撤銷：⑴朱畇洋如附表一編號26部分（係未受請求之事項予以判決，僅撤銷未改判）及所定應執行刑、沒收，改判定應執行有期徒刑5年2月；⑵王律勳如附表一編號40部分之刑及沒收，改判有期徒刑2年4月（沒收部分因返還被害人之金額已逾王律勳此部分之犯罪所得，不再宣告沒收、追徵）。已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。上訴人等之上訴意旨略以：
㈠黃家恩部分：
⒈原判決引用第ー審判決之事實、理由，採納作為書證及物證，卻
未調查及說明其中何者係屬書面陳述之供述證據？何者係以文書物質外觀存在之物證？且原判決未綜合審酌其採為判決基礎之各項審判外陳述製作當時之過程、内容、功能等情況，以及其是否具備合法可信之適當性保障等，以判斷該等審判外陳述作成之情況是否適當之法定必備條件，有理由不備及適用法則不當之違法。
⒉原判決認定黃家恩如附表一編號28之發起犯罪組織罪，已於偵
查及審判中均自白犯行，應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定酌減其刑；惟之後於依刑法第57條規定為量刑時，卻僅審酌黃家恩就洗錢既、未遂罪自白部分，符合輕罪部分減輕規定。換言之，原判決就組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定酌減其刑部分，未於量刑之判決理由内予以審酌，復未說明不予審酌之理由，有理由不備之違法等語。
㈡朱畇洋部分：朱畇洋於偵查及歷次審判均自白犯罪，且原判決
亦認定朱畇洋已與部分被害人達成和解並賠償共42萬元，原審未及於其犯罪所得沒收部分予以扣除，即諭知相關之沒收、追徵，自無從維持，且該42萬元已逾第一審判決認定之朱畇洋犯罪所得30萬元，朱畇洋顯已將犯罪所得全數繳交，原審未予適用有利於朱畇洋之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，復未說明理由，自屬違法等語。㈢王律勳部分：王律勳於偵查及審判中均自白，且第一審判決認
定王律勳之犯罪所得5萬元，其業已與數名被害人達成和解並履行完畢，所給付之金額亦超過其所獲取之犯罪所得，應認已自動繳交其犯罪所得，而有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑之適用，原判決卻認不應適用，顯有判決不適用法則之違誤等語。
㈣邱子桓部分：原判決有違背法令之處，且邱子桓所犯如附表一
編號25、30所示之加重詐欺罪未遂部分，已於偵查及歷次審判中均自白，又無犯罪所得，竟未依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，有判決不適用法律之違誤等語。
惟查：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒
收或保安處分一部為之。其修法理由係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔。依卷內資料，黃家恩之原審辯護人及黃家恩於原審準備程序時分別稱：「被告（按：指黃家恩）僅就科刑及沒收部分上訴。事實及罪名部分不上訴。……」、「我認罪，對原判決科刑及沒收部分不服，我只針對科刑及沒收部分上訴，對犯罪事實、罪名部分都沒有要上訴」（見原審卷一第334至335頁），並提出撤回上訴聲請書記載撤回第一審判決關於犯罪事實及罪名部分，僅針對第一審判決科刑及沒收部分上訴之旨（見原審卷一第361頁）。黃家恩及其原審辯護人復於原審審理時分別陳稱：「僅就科刑及沒收上訴」、「同被告（按：指黃家恩）所述」（見原審卷二第76頁）。
原判決亦因此說明，黃家恩於原審僅就第一審判決關於其量刑及沒收部分提起上訴，其審理範圍不及其於第一審判決就黃家恩部分認定之犯罪事實、罪名部分，則依上開法律規定及其修法理由，其審理範圍僅及於第一審判決關於黃家恩部分之刑、沒收部分等旨（見原判決第3至4頁），自無庸再審酌黃家恩部分之犯罪事實、書證及物證之證據能力等。是以黃家恩之上訴意旨關於其之犯罪事實、罪部分（所犯罪名、證據能力等）所為指摘，均非上訴第三審之合法理由。㈡想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益
皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪，自應對行為人所犯各罪均予適度評價。因此法院決定想像競合犯之處斷刑時，雖從較重罪名之法定刑為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價，方為適當。是想像競合犯雖從重罪處斷，惟如依刑法第57條規定裁量刑罰時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價已經完足，尚無評價不足之偏失。原判決關於黃家恩自白如附表一編號28所示之發起犯罪組織罪部分，已依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定酌減其刑，而就其自白如附表一編號1至24、26至2
9、31至41所示之洗錢犯行部分，已於量刑時敘明一併審酌其有修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑之情形等旨（見原判決第10至12頁），依前揭說明，並無違誤。㈢刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決就①王律勳所犯附表一編號40部分，撤銷改判時，已綜合審酌之刑法第57條科刑等一切情狀（包含王律勳於原審時已與被害人文運潔達成和解並支付和解款項等情），並說明王律勳就此部分因未自動繳交犯罪所得，並無詐欺犯罪危害防制條例第47條規定之適用等情（見原判決第4至6頁），在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。②黃家恩部分（除附表一編號25、30外）；邱子桓部分；朱畇洋部分（除附表一編號26外），以及王律勳部分（除附表一編號40外）均維持第一審判決之各罪，已分別引用並補充第一審判決載敘審酌裁量之依據及理由，並說明其等均未自動繳交犯罪所得，而無詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之適用等情，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，亦難認有濫用其裁量權限之違法情形。至朱畇洋如附表一編號25、30部分雖係未遂，然依卷內資料，朱畇洋於第一審時稱：「報酬之計算部分，我是領月薪，如果這個月他們分潤比較多，可能五萬、七萬不等，……每個月薪資不固定，但都不會低於三萬，我四個月總共領了二十初（出）頭萬元，我是領現金……」、「犯罪所得部分，我是領月薪的，最多月領20萬，這幾個月我總共約領了30萬元」（見第一審卷一第74頁、第一審卷二第154頁），且其就此部分既未自動繳交該等犯罪所得（即月薪），原判決以之無詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之適用，於法亦無違誤；又邱子桓就附表一編號25、30部分，並不在本件審理範圍內，是其上訴意旨主張原判決就此部分未依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，有判決不適用法則之違誤，並空言指摘原判決違法云云，均非合法之第三審上訴理由。
綜上，上訴人等之上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決
除上述壹外及朱畇洋除附表一編號26以外部分究有如何違背法令之情形，徒對原審量刑及沒收職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決關於上訴人等此部分已具備違背法令之形式。揆之首揭規定，上訴人等就此部分之上訴均為違背法律上之程式，俱予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 6 月 12 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 莊松泉法 官 陳如玲法 官 李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智中 華 民 國 114 年 6 月 16 日