最高法院刑事判決114年度台上字第894號上 訴 人 劉宇青
陳嘉侑（原名陳政堯）上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年10月31日第二審判決（112年度上訴字第955號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第1593
2、19952號，109年度偵字第2129、7762、7763號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳嘉侑如其附表二編號2、4⑴、5⑵⑶、6、8⑴、9⑴、10、11⑴、12⑴⑵、13⑴、14⑴、17⑴、18⑴⑵、19、20、21⑴、22⑴、24所示罪刑及其附表五編號5、8至12、17、19至22、24所示「陳嘉侑和解、調解條件及履行情形」之相關犯罪所得之沒收、追徵部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、本院審判範圍部分：
一、上訴人陳嘉侑係犯原判決附表（下稱附表）二所示普通共同詐欺取財既、未遂11罪（即附表二編號1、3、4⑵、5⑴、8⑵、9⑵、14⑵、15、18⑶、21⑵、22⑵部分，係不得上訴第三審之罪）、共同行使偽造私文書6罪（即附表二編號7、11⑵、13⑵、
16、17⑵、23部分，均相競合犯普通詐欺取財罪）及三人以上共同詐欺取財21罪（下稱加重詐欺罪，即附表二編號2、4
⑴、5⑵⑶、6、8⑴、9⑴、10、11⑴、12⑴⑵、13⑴、14⑴、17⑴、18⑴
⑵、19、20、21⑴、22⑴、24部分，其中編號8⑴相競合犯參與犯罪組織罪、編號10、12⑵相競合犯行使偽造私文書罪），而其上訴狀聲明僅對於原判決撤銷改判之罪刑及相關沒收、追徵部分範圍內之得上訴第三審部分提起上訴（見本院卷第199頁）。
二、上訴人劉宇青係犯附表三所示普通共同詐欺取財2罪（即附表三編號24、29部分，係不得上訴第三審之罪）、主持犯罪組織罪（即附表三編號4部分，相競合犯加重詐欺罪）及加重詐欺既、未遂35罪（即附表三其餘編號部分）；其上訴狀亦明示僅對於原判決得上訴第三審部分提起上訴（見本院卷第197頁）。
三、綜上，本院審判範圍應僅限於陳嘉侑之共同行使偽造私文書6罪、加重詐欺21罪及附表五編號5、8至12、17、19至22、24關於「陳嘉侑和解、調解條件及履行情形」所示犯罪所得之沒收、追徵（其中附表編號11、17有部分與共同行使偽造私文書有關，扣除該部分以外，下稱加重詐欺相關犯罪所得之沒收、追徵）等全部；以及劉宇青之主持犯罪組織罪及加重詐欺35罪部分，合先敘明。
貳、撤銷發回（即陳嘉侑加重詐欺21罪及相關犯罪所得之沒收、追徵）部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於陳嘉侑加重詐欺21罪罪刑及相關犯罪所得沒收、追徵部分之判決，改判就此部分仍依想像競合犯之例，從一重論處陳嘉侑犯如附表二編號2、4⑴、5⑵⑶、
6、8⑴、9⑴、10、11⑴、12⑴⑵、13⑴、14⑴、17⑴、18⑴⑵、19、2
0、21⑴、22⑴、24所示之加重詐欺21罪及附表五相關犯罪所得之沒收、追徵（其中編號11、17有部分與共同行使偽造私文書有關，該部分除外），固非無見。
二、惟查：詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐欺防制條例）於民國113年7月31日制定公布、同年8月2日施行，其第47條規定：
「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，所指詐欺犯罪，本包括刑法第339條之4之加重詐欺罪（該條例第2條第1款第1目），且係新增原法律所無之減輕或免除刑責規定，應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，分別認定並整體比較而適用最有利行為人之法律。又被告犯刑法加重詐欺罪後，因詐欺防制條例制定，倘有符合該條例第47條減免其刑要件之情形者，法院並無裁量是否不予減輕之權限，且為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待被告有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務。而依上開詐欺防制條例第47條之立法理由二說明：「目前詐欺集團幕後發起、主持、操縱或指揮者查緝不易，除因集團首腦透過許多人頭帳戶、帳號及門號等躲避查緝外，更因欠缺促使詐欺犯罪組織下游共犯願意供出上手之誘因，為使偵查中詐欺集團共犯願意配合調查主動供出上游共犯，以利瓦解整體詐欺犯罪組織，鼓勵行為人於偵查中除自白自己所涉犯行外，更能供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，爰為本條後段規定，以減輕或免除其刑為鼓勵。」之旨，可知此為「戴罪立功」、「將功折罪」具體化之法律規定。凡有「始終自白，並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得」，或「始終自白，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人」之一者，即符合本條後段之減免其刑條件，不以同時須自動繳交犯罪所得為必要。依卷內資料所示，陳嘉侑於108年10月29日警詢時，已供出本件之幕後老闆為「劉宇青」，且「劉宇青」為集團首腦，負責公司人員管理、開會及發放被害人資料給業務人員撥打電話行騙，其綽號為「阿倫」（即倫哥），是公司實際負責人等語，並予指認（見108年度偵字第15932號卷第6至28頁、第29至34頁），嗣於108年11月7日檢察官偵訊中，復指稱伊係受劉宇青所僱用，在公司內部都聽劉宇青指示，本件假買賣殯葬產品等業務，劉宇青知道等情（見上開偵卷第423至430頁），有上開相關筆錄及指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽。再參照臺南市政府警察局歸仁分局109年4月24日之刑事案件移送書，於劉宇青部分之證據欄亦載明：經同案共犯陳嘉侑供稱並指認劉宇青為公司實際負責人，其綽號為「倫哥」，並為該不法集團之實際負責人，職司公司內部人員管理、開會、薪資發放等事宜，不法所得均上繳劉宇青等語（見109年度偵字第7763號卷第5至14頁）。是該情果若屬實，原判決既認陳嘉侑於偵查及歷次審判中均已自白，而所指詐騙集團主持人劉宇青又已遭司法警察機關查獲移送檢察官起訴，並經原審判處主持犯罪組織等罪刑，則依其前後時序觀之，陳嘉侑有無符合詐欺防制條例第47條後段規定，犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並因而使司法警察機關或檢察官得以查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，而應減免其刑之要件，尚非無疑。此攸關陳嘉侑得否依據新法減免其刑，屬「對被告之利益有重大關係事項」，原審未能詳予調查、審酌，影響於有利事實之認定，應認原判決關於此部分有證據調查職責未盡之違法。
三、陳嘉侑就上揭部分之上訴意旨執以指摘原判決此部分違背法令，核為有理由，而上開違誤，涉及量刑事實之調查、辯論與量定，本院無從據以自為判決，應認原判決關於此加重詐欺21罪之罪刑及其相關犯罪所得之沒收、追徵部分，均有撤銷發回更審之原因。
參、上訴駁回部分：
一、陳嘉侑共同行使偽造私文書6罪部分：㈠按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，撤銷第一審關於陳嘉侑共同行使偽造私文書6罪罪刑及相關犯罪所得之沒收、追徵部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處陳嘉侑犯如附表二編號7、11⑵、13⑵、16、17⑵、23所示之共同行使偽造私文書6罪罪刑（均相競合犯普通詐欺取財罪），及附表五編號11、17所示相關犯罪所得之沒收、追徵。已詳述其憑以認定之依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於此部分並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
㈡陳嘉侑上訴意旨略以：本件犯罪集團之相關負責人均不願賠
償被害人，而上訴人雖僅為底層員工，仍願盡全力與被害人達成和解賠償損害，原判決此部分之宣告刑及所定之應執行刑，漏未考量上情，且同為員工之梁家豪僅定應執行有期徒刑2年，上訴人則為有期徒刑2年8月，其所為量定之刑已有過重，均有未洽等語。
㈢惟查：刑之量定係法院就個案犯罪為整體之評價，乃事實審
法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，如已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就陳嘉侑共同行使偽造私文書6罪部分，已綜合刑法第57條規定之各項科刑標準，並審酌陳嘉侑犯後坦承犯罪，且與各被害人達成和、調解，賠償各被害人損害（詳附表五陳嘉侑部分）之犯後態度，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪分工情節、所取得之利益、家庭生活經濟狀況與被害人就量刑之意見等一切情狀而為量刑。經核原審量定之刑，已綜合審酌陳嘉侑本件犯後與被害人和解賠償損害之情節，尚無上訴意旨所稱未予審酌致量刑過重之違法。另關於其他共犯，因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個別量刑原則，自不得援引其他共犯就個別被告之量刑，執為原判決有違背法令之論據。至原判決所據以定應執行有期徒刑2年8月之各罪，其中關於上開加重詐欺21罪部分，既經本院撤銷發回，其所定之應執行刑當然失效，上訴意旨執以指摘原判決所定之應執行刑不當，亦難認係適法之上訴第三審理由。
㈣綜上，陳嘉侑此部分上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體
指摘原判決此部分有何違背法令之情形，徒憑其個人主觀意見，就原判決已說明論述之量刑事項，再事爭執，核與得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其對此部分共同行使偽造私文書罪名之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又其所犯得上訴第三審之共同行使偽造私文書罪名部分，上訴既不合法，而從程序上駁回，則與該罪有想像競合犯關係而經第一審及原審均認為有罪之普通詐欺取財罪名部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第5款不得上訴於第三審之案件，且無同條項但書例外得上訴第三審之情形，本院即無從併予審判，應一併駁回。
二、劉宇青部分：按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；逾上揭期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382條第1項前段、第395條後段規定甚明。查：劉宇青不服原審維持第一審論處其犯附表三編號24、29以外之加重詐欺35罪及主持犯罪組織罪之科刑判決，駁回其在第二審之上訴，於113年11月29日提起第三審上訴，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久；乃於本院未判決前，仍未依上揭規定，提出上訴理由狀，應認劉宇青之上訴不合法，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 8 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 李麗珠法 官 陳如玲法 官 莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智中 華 民 國 114 年 5 月 13 日