最高法院刑事判決114年度台上字第955號上 訴 人 高○彬選任辯護人 曾獻賜律師
林柏睿律師上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年10月11日第二審判決（112年度侵上訴字第1847號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第16318號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人高○彬(完整姓名、年籍詳卷)有如其犯罪事實欄(下稱事實欄)所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人犯刑法第222條第1項第2款對未滿14歲女子強制性交(共計6罪)、同法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪、同法第222條第1項第2款、第8款之攜帶兇器對未滿14歲女子犯強制性交罪刑，以及合併定其應執行刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。並對於上訴人於原審審理時所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明。自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人及被害人A女(民國00年0月生，真實姓名、年籍詳卷)
於第一審審理中，明確表達願意進行修復式司法程序，第一審逕認不宜進行修復式司法，原審亦同，全然忽視上訴人之訴訟權益，違反刑事訴訟法第271條之4所定修復式司法之立法意旨，有適用法則不當之違誤。
㈡奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）對被害人實施心理衡鑑結果，所提出之精神鑑定報告(下稱鑑定報告)及所為補充說明(下稱補充說明)，固認為被害人無誣指上訴人之動機等情，惟原審未由奇美醫院實施鑑定之人到庭說明，逕採其鑑定結果作為認定上訴人犯罪事實之證據，有調查職責未盡之違法。
㈢被害人在社工訪談及偵訊時係陳述：其幾乎每天遭上訴人強
制性交等語，而原判決認定被害人僅係指述每天被撫摸，與卷存訴訟資料不符。況告訴人即被害人之母親A母(真實姓名、年籍詳卷)證述：上訴人並非每天都在其住處等語；被害人就上訴人第一次將生殖器放入其生殖器之指訴、床鋪擺設位置、白天侵害之頻率，前後所述不一；被害人於第一審審理時所證各節，係以偵訊中所述作為依據，並接受引導所作成，應不能採取，足以佐證被害人之指述不實。原判決未詳為調查、審酌上情，遽為不利於上訴人之認定，有調查職責未盡、採證認事違反證據法則及理由欠備之違誤。
㈣以被害人之負面情緒仍會表露於外之情況，其既與上訴人維
持良好互動，顯與一般性侵害之被害人情緒反應不同。又上訴人偕同被害人至新樓醫療財團法人麻豆新樓醫院(下稱新樓醫院)身心科就診評估，可見其無心虛之情。原判決未詳為審酌上情，遽為不利於上訴人之認定，其採證認事違反經驗法則、論理法則，並有理由欠備之違誤。
㈤事實欄一之㈦所示犯行，原判決僅憑被害人之單一指述，於無
任何補強證據可佐之情形下，逕認上訴人有持刀恫嚇情事，有採證認事違反證據法則、調查職責未盡及理由欠備之違誤。
㈥被害人之學習成績下降，可能係其他原因所造成，又新樓醫
院之被害人病歷資料及心理衡鑑報告單，為被害人自述之情緒狀況，均不足以補強被害人所為不利於上訴人之證述屬實可信。況鑑定報告高度仰賴被害人之主觀陳述，而被害人之陳述，包含受國小男友性侵一節，尚非僅限於上訴人所為，縱被害人患有創傷後壓力症候群，不能因認係遭上訴人性侵害所致。原判決以上述證據作為被害人指述實在可採之補強證據，其採證認事有違證據法則，並有理由矛盾之違法。
㈦被害人創傷後壓力症候群既不無可能為其他因素所造成，應
有傳喚證人即信福之家牧師林○珠調查之必要。原判決未依職權傳喚林○珠到庭調查，遽行判決，有調查職責未盡之違誤。
四、惟按：㈠刑事訴訟法第271條之4第1項「法院於言詞辯論終結前，得將
案件移付調解；或依被告及被害人之聲請，於聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，轉介適當機關、機構或團體進行修復」之規定，係刑事程序體現「修復式司法」理念之一環，揆其立法目的係期能藉由有建設性之參與及對話，在尊重、理解及溝通之氛圍下，尋求彌補被害人之損害、痛苦及不安之方法，以切合被害人需要，並修復因衝突而破裂之社會關係，故授權法院斟酌被告、被害人或其家屬進行調解之意願，以及達成調解之可能性與適當性，而得使用既有之調解制度，將案件移付調解（或轉介修復）。從而，此項制度係為保障被害人權益而設，與被告訴訟權之保障，並無直接關聯。倘法院已斟酌卷內可考之被害人意願，並衡量達成調解之可能性及適當性等條件後，認無必要進行「修復式司法」程序，並無違法可言，亦不影響判決結果，當事人不得因此指摘訴訟程序違法，而據為第三審上訴之合法理由。
卷查，上訴人於原審審理時表達：「沒有意願談和解賠償的事情，因為我是否認犯罪」；告訴人之代理人亦表示「在第一審已表達過……因為上訴人堅持否認犯罪，所以沒有辦法走修復式司法程序」各等語(見原審限閱卷㈠第109、110頁)，可見上訴人、被害人及告訴人於原審審理時，均未表達有進行和解或調解之意見或意願。原審斟酌前情，而未進行「修復式司法」程序，依前揭說明，尚無違法可指。此部分上訴意旨，任意指摘：原審未進行「修復式司法」程序，遽行判決，其所踐行之訴訟程序違法云云，並非上訴第三審之適法理由。
㈡鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事
訴訟法第206條第1項定有明文。囑託機關或團體為鑑定時，為探求真實及究明鑑定經過，固得依刑事訴訟法第208條第1項後段規定，命實施鑑定之人或審查之人到場，就鑑定之相關事項，以言詞報告或說明。然有無命實施鑑定之人或審查之人到場之必要，事實審法院有依具體個案情節斟酌決定之權。
卷查，上訴人於原審113年4月1日行準備程序時，固聲請傳喚奇美醫院實施鑑定之醫師以言詞說明鑑定之經過。惟原審於已函請奇美醫院就鑑定報告提出補充說明，並經奇美醫院提出書面報告。上訴人又於原審同年6月24日行準備程序時，陳明捨棄聲請傳喚奇美醫院實施鑑定之醫師到場以言詞說明(見原審限閱卷㈠第200、221、222、247至253、313頁)。
以本件鑑定之經過及結果，既經奇美醫院提出書面鑑定報告，上訴人復於奇美醫院提出補充說明後撤回上述聲請，則原判決以奇美醫院所提出之鑑定報告及補充說明作為判斷被害人證述憑信性之補強證據，自屬適法有據。此部分上訴意旨，猶泛詞指摘：原判決採證違法云云，殊非上訴第三審之適法理由。
㈢證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院
得裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。
被害人因其與被告立場對立，在法律上之利害關係相反，屬對立性證人，其虛偽陳述危險性較大，且難免故予誇大、渲染，應有補強證據，以擔保其陳述內容之真實性，始屬適當。然所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪情節非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。而得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被害人之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是以補強證據，不論係人證、物證或書證，亦不分直接證據與間接證據，均屬之。另證人的證述內容，縱然前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、取捨，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。
原判決主要依憑被害人等人之證述及其理由欄所載證據資料，經相互勾稽、印證，而為前揭犯罪事實之認定。並說明：被害人於偵查、第一審審理時，均明確證述上訴人自其國小三年級下學期某日晚上起，在其等住處2樓房內、1樓廚房，趁被害人睡覺時，動手撫摸陰部及生殖器，並壓制其反抗，而將自己生殖器放入其口中、生殖器內等情。又被害人所述關於上訴人之行為態樣及體位，以及未將此事告知社工之動機等情，始終大體一致。佐以被害人之成績於其後，自甲等轉變至丁等；其因自殺念頭及自傷行為，而至新樓醫院就診；於偵查中經囑託奇美醫院鑑定結果，認為被害人有持續性憂鬱症、創傷後壓力症候群等情，其所述被害經過，應可採信。至被害人之家人未曾見聞其事，未違事理常情。又告訴人之證述前後不一，且立場偏頗，不能採信。況被害人至新樓醫院就診時，已向醫生表示其自國小三年級起睡眠變差。於國小六年級時，甚至因為睡眠不佳而產生自殺的想法，天天都會想哭泣等情。以被害人受侵害時之年齡、家庭狀況，其未於被害時立即反抗、逃離，係未成年人受家庭內性侵害可能之反應，不得以其未立即求助即謂其指述不實而不足採取等旨。
原判決已採信被害人上述有補強證據之不利於上訴人之證言，自係不採其餘與此不相容之證言，縱未逐一論列各陳述相異細節之取捨情形，仍於判決結果無影響，尚無違法可言。又被害人指述上訴人以各種不同強暴、脅迫，以及恫嚇方法而為本件犯行，既有補強證據得以佐證其指述之犯罪情節，並非虛構。原判決採信被害人所指各次施暴方式，乃其採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。再者，被害人成長過程雖有諸多壓力事件，惟其創傷後壓力症候群可能是此類事件(含上訴人本件犯行)共同導致一節，奇美醫院所為補充說明已就此詳為載述(見原審限閱卷㈠第251頁)，可見被害人之創傷後壓力症候群，與其所指上訴人所為並非全然無關，原判決採信鑑定報告及補充說明，作為認定犯罪事實之補強證據，於法無違。雖被害人於鑑定時未顯示出相對應之情緒反應，惟性侵害被害人面對侵害者之反應，本即因人而異，因當事人之個性、事發經過、雙方之關係、場所、侵害行為態樣等多種因素，不免有所不同，並非必然影響證人即社工許○○(完整姓名、年籍詳卷)所見聞被害人陳述事發經過之肢體動作、情緒反應、內心壓力等各項表現。至上訴人偕同被害人就診，以及被害人平日與上訴人相處互動情況，因於家庭性侵害究係為保護自己或家庭圓滿，原因多端，無從逕行採為有利於上訴人之認定。又上訴意旨另指，許○○於原審審理時證述，被害人曾製作警詢筆錄一節。卷查，綜觀上訴人之辯護人於原審詰問過程之提問，以及許○○回答被害人於警詢時，經詢問到關於胸部或身體部分，被害人會把耳朵摀起來之情，對照被害人於臺灣臺南地方法院111年度少調字第395號被害人之警詢筆錄關於相同動作之記載(見臺南市政府警察局婦幼警察隊刑案偵查卷宗影卷第13頁)，可見許○○係針對辯護人就被害人與其同學於另案性平事件所提出問題之回答（見原審限閱卷㈡第13頁)。上訴意旨所指本件有隱匿一份被害人之警詢筆錄一事，與卷證資料不符，且不能因此逕認原判決違法。此部分上訴意旨，任意指稱：原判決有調查職責未盡、採證認事違反證據法則及理由欠備之違法云云，自非合法之上訴第三審事由。
㈣刑事訴訟法第379條第10款所定依法應於審判期日調查之證據
，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。上訴意旨所指，原審未依職權傳訊林○珠到庭調查違法一節。卷查，原審審判長於審理期日詢以：尚有何證據請求調查，檢察官、上訴人及其原審辯護人均答稱：「沒有」等語（見原審限閱卷㈡第33頁）。又上訴意旨所指待證事項，係以此證明被害人創傷後壓力症候群可能有其他原因，縱認確有所指其他原因存在，亦不能因此逕認包含被害人之證述等卷內諸多證據資料，必然不實而不能採信，無從推翻原判決認定之犯罪事實。原審未依職權贅為上述之無益調查，於法並無不合。此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決有調查職責未盡之違法云云，自非適法之上訴第三審理由。
五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。至於其餘上訴意旨，均非確實依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有如何違背法令情形。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 10 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 林婷立法 官 洪于智本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺中 華 民 國 114 年 4 月 14 日