最高法院刑事判決114年度台上字第99號上 訴 人 王志民選任辯護人 楊士擎律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服福建高等法院金門分院中華民國113年9月18日第二審判決（112年度上訴字第14號，起訴案號：福建金門地方檢察署111年度偵字第784、794號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回福建高等法院金門分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人王志民有如其事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪刑（想像競合犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪），並諭知相關之沒收、追徵。固非無見。
二、按審理事實之法院對於被告有利、不利之證據，應一律注意，詳為調查，並綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，以昭信服，倘未予說明，除與事實認定不生影響之枝節事項者外，難認無判決理由不備之違法。又證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。所謂想像競合犯，係指行為人基於一個意思決定，實行各行為而發生數個相同或不同之法益侵害，各行為間具有完全或局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，即與一行為觸犯數罪名之要件相符，應依刑法第55條之規定，以想像競合犯論擬，此係為免過度評價行為人之行為，而論以一罪。惟行為人如非基於單一決意，且先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，得以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，則應依數罪併罰之規定，予以分論併罰，始足完整評價其行為。
三、經查：原判決係認定：上訴人「意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意」及「意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意」，因黎竹藍與羅良益於民國110年10月17日，合資委託王聖維購買新臺幣（下同）3,000元之甲基安非他命，供己施用。王聖維遂與上訴人聯絡，約定以3,000元之價格，購買甲基安非他命1包。嗣上訴人駕車前往「空中大學旁公園」進行交易，並將以透明夾鍊袋包裝之「冰糖」1包（重量不詳）冒充甲基安非他命交付王聖維，使王聖維陷於錯誤，將3,000元交付上訴人，再由王聖維將該「冰糖」交予黎竹藍、羅良益施用等情。又原判決說明：王聖維與上訴人約定購買3,000元之「甲基安非他命」，上訴人依約前往，並以冰糖冒充甲基安非他命交付，且向王聖維收取3,000元之價金，應認已著手於實行販賣甲基安非他命行為而未遂等語。惟上訴人販賣「甲基安非他命」未遂，與「以冰糖冒充甲基安非他命」而詐欺取財之犯行，應非必然可以併存。上訴人究係與王聖維洽談交易甲基安非他命時，即有意以假亂真，藉此詐取金錢，抑或於雙方洽談之際，上訴人有交易甲基安非他命之真意，嗣後方因故另行起意而衍生以假亂真以交付冰糖冒充甲基安非他命，訛詐金錢之犯意？尚有疑義。倘若前者為是，上訴人既無與王聖維交易甲基安非他命之真意，似難認成立販賣甲基安非他命未遂罪，而僅成立詐欺取財罪。假使係屬後者，始得認定上訴人有販賣甲基安非他命未遂及詐欺取財犯行。甚至上訴人是否於洽談交易時，即有以摻雜其他物質而純度較低之甲基安非他命交付，藉以牟取較高純度之甲基安非他命價金之犯意，而有販賣甲基安非他命既遂及詐欺取財犯行？同有疑問。
又上訴人於偵查中，係供稱：王聖維以通訊軟體LINE聯絡要購買甲基安非他命，其當面向王聖維表示沒有甲基安非他命可以交易就離開，以及供述：王聖維要拿出3,000元交付，我未收受（見偵字第784號卷第103、148頁）；於第一審審理時，則供稱：王聖維邀約我到空中大學涼亭那邊，一見面才問我有沒有甲基安非他命，他一直「盧」，我就離開各等語（見第一審卷第63頁），足見上訴人並未否認曾因交易「甲基安非他命」事宜，與王聖維相約見面，以及王聖維拿出買賣價金3,000元等節。嗣上訴人於原審準備程序期日，曾坦承其係交付「冰糖」予王聖維，並收受3,000元，而有「詐欺取財」情事。嗣否認販賣甲基安非他命，亦否認交付「冰糖」予王聖維之情。而就王聖維所交付之物品，黎竹藍於偵查中證稱：「不是很純，只有一點點提神」（見偵字第794號卷第45頁），以及於第一審審理時證稱：「我用起來感覺不夠純」、「燒起來還是有一點點煙，是不夠純的（甲基）安非他命」（見第一審卷第295頁）；羅良益於警詢中證述：「發現燃燒不會起煙，應該不是毒品，是鹽巴」（見第一審卷第93頁），以及於偵查中證稱：「沒有感覺，我覺得是被騙了，我覺得是糖」各等語（見偵字第794號卷第51頁）。可見黎竹藍、羅良益於施用上訴人所交付之「甲基安非他命」後，各有不同之反應及評價。而施用毒品者對毒品有無反應或感覺，亦與所施用毒品之品質相關。是上訴人所交付之所謂「甲基安非他命」，是否係摻雜其他物質而純度較低之甲基安非他命？抑或全無甲基安非他命成分而純屬「冰糖」？亦不無研求之餘地。此攸關上訴人所為，究應構成販賣第二級毒品既遂、詐欺取財罪？或者係販賣第二級毒品未遂、詐欺取財罪？抑或單純詐欺取財罪？自應詳予調查、釐清。乃原審未為必要之調查，亦未於判決理由中為必要之說明，遽行判決，並論以販賣第二級毒品未遂及犯詐欺取財罪，且係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由欠備之違法。
四、綜上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查事項。又第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決有前開違背法令之情形，已影響於事實之確定，本院無從自行判決。應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 洪于智法 官 林婷立法 官 蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 114 年 5 月 5 日