最高法院刑事判決114年度台上字第905號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官鍾曉亞上 訴 人即 被 告 簡麟懿（原名：簡靖淳）
選任辯護人 許書豪律師上列上訴人等因被告違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國113年12月4日第二審判決（113年度金上訴字第15號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第9827、11957、31955號、111年度偵字第5802、5803號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人即被告簡麟懿有如其事實欄(包含其附表〈下稱附表〉)所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處被告犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行收受存款業務罪刑(想像競合犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪)，並諭知相關之追徵。已詳為敘述所憑之證據及論罪之理由。其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠檢察官部分：
被告於原審審理時，係坦承收受存款後用於匯兌，而非自白有從事銀行法第29條第1項及第29條之1之收受存款業務，與原審認定本件並無地下匯兌投資一節之事實歧異。原判決竟以被告坦承違反銀行法犯行之犯後態度，與第一審已有不同為由，而予從輕量刑，自有未洽。又被告於原審審理期間，向臺灣臺北地方檢察署檢察官(下稱臺北地檢署檢察官)告發告訴人即被害人黎裕誌為地下匯兌集團主謀，以圖減輕其刑及避免犯罪所得追徵，足認其毫無悔意，應予從重量刑。可見原判決之量刑評價，顯然欠當，且有理由矛盾之違法。
㈡被告部分：
⒈被告已向臺北地檢署檢察官告發黎裕誌係地下匯兌集團共犯
，原判決未查明被告提出之相關通訊軟體對話等證據，即認無從證明黎裕誌有主導地下匯兌情事。又被告於原審審理時，僅承認有從事地下匯兌之事，原判決竟說明被告承認非法收受存款犯行，其採證認事違反證據法則，且有理由欠備及適用法則不當之違法。
⒉被告於原審審理時，聲請傳喚證人陳隆盛、劉昆灝到庭調查
，係為證明黎裕誌係地下匯兌集團之主謀，被告僅係執行者。原判決逕認該等證人無法證明黎裕誌係地下匯兌集團之主謀之事實，或與待證事實不具關聯性為由，而未予傳喚調查，有調查職責未盡、理由欠備之違法。
⒊被告確已坦承犯行，原判決誤認被告供出其他告訴人係共犯
乃否認犯罪，而予從重量刑，有違罪責相當原則。⒋原判決誤將告訴人羊光宇等人參與地下匯兌所獲報酬與投資
成本視作被告之犯罪成本，未予扣除，而宣告追徵，實則被告並未獲取利益。又告訴人等人係共犯，且其等所交付予被告之金錢，並非被告之犯罪所得，不應宣告追徵。原判決未予查明，逕為對被告不利之認定，而為相關追徵之諭知，有適用法則不當及理由矛盾之違法。
四、經查：㈠證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審
法院的裁量、判斷職權；此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。
原判決主要依憑被告在偵查中供承有收受告訴人羊光宇等人交付或匯入附表所示之款項明確，復於原審審理中，就「非法收受存款」部分自白犯行，且有附表「證據」欄所示之卷內相關證據資料補強佐證，經相互勾稽、印證，而認定被告有前揭非法經營銀行收受存款業務之犯罪事實。
原判決並說明：依卷內被告手寫字條、黎裕誌之證詞、被告與黎裕誌間之LINE對話紀錄，及附表編號2「告訴人交付財物情形」欄所示，黎裕誌確實多次委由他人交付現金予被告或匯款至被告指定帳戶等情，堪認被告招攬黎裕誌投資時，並非僅要求黎裕誌提供資金，更隨時謊稱有欲進行鉅額之地下匯兌走款金額，有匯兌資金需求，而誘使黎裕誌不斷向他人籌款、募集資金以為因應。由黎裕誌背負沉重壓力辛苦到處調錢，並處處詢問被告將兌換之金額為多少或是否改走其他管道等情，尚難認係黎裕誌主導本件犯罪。至被告提出之通訊軟體對話內容，除與前揭客觀證據不符外，或因內容不完整，或對象不明，或無從證明黎裕誌有主導地下匯兌之情，無從資為有利於被告之認定等旨。
原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，係原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。又被告於原審行準備程序時供稱：「銀行法部分我認罪，詐欺部分不認罪」、「銀行法部分認罪，詐欺部分否認」、「承認匯兌、收受存款都有」、「我承認有收受存款這件事情，但這些錢都是拿去做地下匯兌」各等語（見原審卷一第111、115、298頁、原審卷二第86頁）。又原審審判長於審判期日被告陳述上訴意旨後，諭知：請被告及辯護人確認筆錄記載是否與被告陳述意思相符，經被告及其原審辯護人當庭討論後，被告於原審之辯護人陳稱：被告承認匯兌及收受存款的部分，但被告收受存款是為了去做地下匯兌等情（見原審卷二第86至87頁）。原判決乃認被告就「非法收受存款」部分自白犯行，並非無據。至於被告承認有從事地下匯兌部分，原審綜合調查證據所得心證，則未予採信（見原判決第10頁），原判決就此並無理由矛盾之處。被告上訴意旨指摘：其於原審審理時，僅就「地下匯兌」一節認罪，原判決卻認定被告坦承非法收受存款違誤，顯與卷證資料不符。關於被告提出之相關通訊軟體對話證據，業據原審判長於審判期日提示，並供檢察官、被告及其辯護人表示意見（見原審卷二第98至99頁），業經合法調查。原判決依調查所得，為合理之判斷、取捨，係原審採證認事職權之行使，尚難指為違法。檢察官此部分上訴意旨，泛詞指摘：被告係坦承收受存款後用於匯兌，非自白非法收受存款業務犯行，原判決有理由矛盾之違法；被告此部分上訴意旨，任意指摘：原判決採證認事違背證據法則，並有適用法則不當及理由欠備之違法各云云，均非合法之上訴第三審理由。
㈡刑事訴訟法第379條第10款所定依法應於審判期日調查之證據
，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。
又當事人、辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得依刑事訴訟法第163條之2第1項以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。而與待證事實無重要關係者；待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，亦為同條第2項第2款、第3款所明定。
原判決說明：被告聲請傳喚證人陳隆盛及劉昆灝到庭調查，以明黎裕誌係本件「地下匯兌」之主謀，被告僅係執行者等待證事實。惟依被告所陳聲請調查證據意旨，被告係主張其曾向陳隆盛表示本件係受黎裕誌之指示，陳隆盛既係聽聞被告之轉述，並未親自在場見聞，其證言無法證明黎裕誌確有被告所指之事。而劉昆灝不知被告向告訴人招攬之實際情節，縱使前曾談論「匯兌」之事，亦與本件不具關聯性。是此部分聲請調查之證據，係與待證事實無重要關係，而無調查之必要，依刑事訴訟法第163條之2第2項第2款、第3款規定，予以駁回等旨，尚無不合。況縱傳喚陳隆盛及劉昆灝到庭作證，亦難逕認得據以推翻原判決所確認之前揭被告「非法經營銀行收受存款業務」犯行，而為不同認定。原審未為此等無益之調查，難認有被告上訴意旨所指調查職責未盡及理由欠備之違法。㈢量刑輕重之酌定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘
未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。
原判決說明：審酌被告犯罪情節，及告訴人等人所受損害之總額高達新臺幣(下同)4,025萬元，及金融秩序遭受破壞所生危害，未全部坦承犯行，且未賠償告訴人等人所受損害等犯後態度等一切情狀等旨，而為量刑。原判決已載敘被告部分認罪之犯後態度，與第一審所評價之量刑事由（即全部否認犯行），已有不同。至於被告向臺北地檢署檢察官告發黎裕誌係地下匯兌集團共犯一節，應由檢察官調查、釐清，依法辦理，尚難因此逕認被告毫無悔意，執為從重量刑之依據。原判決已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形，據以量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦不違罪刑相當原則，不得任意指為違法。檢察官此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決之量刑評價顯然欠當而違法；被告此部分上訴意旨，泛指：原判決量刑過重違法，均非適法之第三審上訴理由。.㈣原判決說明：被告給付告訴人等人投資報酬部分，係以後期
投資款之本金支付前期投資款之報酬，製造有給付「投資報酬」之假象，性質上屬犯罪成本，不應自犯罪所得扣除。至於黎裕誌指示他人交付之870萬元（詳如原判決第19頁），被告業已返還黎裕誌，依刑法第38條之1第5項之規定，自不予宣告沒收。是被告本件犯罪所得4,025萬元，扣除上述之870萬元後，尚保有犯罪所得3,155萬元（計算式：4,025萬元－870萬元＝3,155萬元）原應予沒收。但該等款項均未扣案，金錢經層層存取轉匯後，已與其他金錢混同無法特定，而有全部不能沒收之情形，依法追徵其價額之旨，尚無不合。被告此部分上訴意旨，泛指：原判決有理由矛盾及適用法則不當之違法云云，並未依據卷內訴訟資料，具體指明原判決所為論斷說明有何違背法令之處，自非合法之第三審上訴理由。
五、綜上，檢察官及被告上訴意旨，或係就原審採證、認事裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。至於其餘上訴意旨，均非確實依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有如何違背法令情形。應認本件檢察官及被告關於非法經營銀行收受存款業務部分之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。
又原判決認定被告想像競合犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，係屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所定不得上訴第三審法院之罪，且無例外得提起第三審上訴之情形。檢察官及被告就非法經營銀行收受存款業務罪之上訴，既不合法，而從程序上予以駁回，則被告所犯詐欺取財，即無從併予實體審理，應逕予駁回。至本件上訴理由中與詐欺取財有關部分，毋庸併予審酌，附此敘明。又檢察官上訴書所檢附黎裕誌之「刑事請求上訴狀」，並敘明送請參考等語，因非屬檢察官上訴書所述之理由，而刑事訴訟法復無第三審上訴理由得引用或檢附其他文件代替之規定，本院自無從審酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 9 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 何俏美法 官 楊皓清法 官 蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 115 年 7 月 14 日