最高法院刑事判決114年度台上字第908號上 訴 人 陳語蕎（原名：陳姳霈）選任辯護人 洪 杰律師
黃鈺玲律師上列上訴人因違反農業金融法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年12月12日第二審判決（113年度金上訴字第644號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第475、9273號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。原審以上訴人陳語蕎依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，此部分經審理結果，認第一審判決之量刑妥適，乃引用第一審判決所載之事實、證據、論罪及沒收，並維持第一審判決之量刑，駁回上訴人此部分之上訴，已詳述其憑以裁量之依據及理由。
二、本件上訴意旨略稱：㈠上訴人於本件犯行遭偵查機關察覺前，即已向○○市○○區漁會（下稱梓官區漁會）主任歐容好、稽核謝佳穎坦承其挪用公款之事實，並表達請求歐容好將本案送交檢警偵辦、其願受刑事制裁之意，原審未予調查，顯有調查未盡之違法。㈡第一審判決以上訴人犯罪日期為罪數區分之標準，認定上訴人共犯8罪，原判決未附任何理由，逕認上訴人係犯13罪，顯有理由不備之違法；且上訴人就第一審判決附表二所示各次犯行，行為模式均屬相同，所犯均係違反國家管制金融帳戶及金融監理秩序之規定，實屬特別背信罪，各個行為不具獨立性，自應論以接續犯，並依接續犯規定重新量刑，故原判決亦有適用法則不當之違法。
三、對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告自己之犯罪事實，並接受裁判，為其要件。至其方式係用言詞或書面，以及係自行投案或託人代行，係直接向偵查機關為之，抑向非偵查機關請其轉送，均無限制。惟所謂「託人代行」，此時受託者之性質係屬「使者」，而為行為人傳達意思之機關，行為人除須有託人向偵查機關傳達自首之意，並須受託人於偵查機關發覺行為人之犯罪事實前，向偵查機關傳達，始符要件；行為人倘僅向非偵查機關之人坦承其犯行，並無進而囑託該人代向偵查機關自首之意，或雖有此意，然該人未依行為人之囑託向偵查機關表明行為人自首之意，偵查機關即已發覺其犯罪者，均無自首規定之適用。經查，上訴人於警詢時業明確供稱：其向歐容好表示若亞馬遜客服沒有於民國111年12月23日將其挪用之公款匯回梓官區漁會信用部帳戶內，其再跟歐容好去警察局報案等語（見偵二卷第21頁），核無委託歐容好代其向偵查機關自首其犯罪之意；且歐容好於111年12月24日代表梓官區漁會向高雄市政府警察局岡山分局（下稱岡山分局）偵查隊員警告訴上訴人本案犯行、謝佳穎於同（24）日以證人身分向岡山分局偵查隊員警陳述上訴人本案犯行時，亦均無表達代替上訴人自首之意（見警卷第13至17頁、第18至20頁）；況歐容好、謝佳穎均非偵查機關，上訴人縱向其等坦承犯行，亦不生自首之效力。上訴人嗣於歐容好、謝佳穎、李澄方、許燕慧等人於111年12月24日凌晨3時31分許製作筆錄完成，而經偵查機關發覺其犯行後，始於同日上午7時35分許起向岡山分局偵查隊坦承本案犯行，依前開說明，自不生自首效力。上訴意旨徒以其有向歐容好、謝佳穎坦承犯行，及前開「其願與歐容好去警察局報案」之陳述，即認上訴人已委請歐容好代其自首云云，並以此指摘原判決有調查未盡之違法，自非適法之第三審上訴理由。
四、上訴係不服判決請求救濟之方法，藉由上級審層層審查，以達審級制度在使當事人之訴訟獲得充分救濟之目的。又為尊重當事人設定攻防之範圍，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，未表明上訴之犯罪事實、所犯法條、論罪等部分，則不在第二審之審判範圍。倘若當事人就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，提起第三審上訴，不僅與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，且無異架空第二審之審查機制，亦與審級制度之目的不合，自非適法。本件上訴人之犯行，經第一審論處罪刑後，上訴人提起第二審上訴，惟上訴人於原審審理時已明示僅就第一審判決關於刑之部分提起上訴，其餘部分不在上訴範圍內，有原審準備及審判程序筆錄在卷足憑（見原審卷第72、134頁），原判決因而說明原審審理範圍只限第一審判決關於刑之部分等旨（見原判決第1頁），於法尚無違誤。上訴意旨謂本案應論以接續犯，而指原判決違法云云，乃爭執犯罪事實之認定，顯係對於當事人於原審設定上訴攻防範圍（即刑之部分）以外而不在第二審審判範圍之部分，提起第三審上訴，依上述說明，此部分之上訴意旨自非適法。至原判決雖於說明第一審判決之量刑並無不當、上訴人請求從輕量刑及宣付緩刑為無理由時，有誤載第一審判決係論處上訴人共13罪（正確應為8罪）之情（見原判決第3頁），然原判決既僅係說明第一審判決之論罪情形，而無變更第一審判決所為罪數認定之意，是上述誤載之微疵，非不得裁定更正，尚不影響於事實認定，自無違法可言。上訴意旨逕認原判決已經變更第一審判決之罪數認定，而指摘原判決有理由不備之違法，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認其關於農業金融法第39條第1項前段背信罪部分之上訴為違背法律上程式，予以駁回。又上開得上訴第三審之關於農業金融法第39條第1項前段背信罪部分之上訴，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係，經第一審及原審均認有罪，屬不得上訴第三審之行使業務上登載不實文書部分之上訴，亦無從為實體上審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 2 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥法 官 江翠萍法 官 汪梅芬法 官 張永宏本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 114 年 4 月 7 日