最高法院刑事判決114年度台上字第928號上 訴 人 呂祐任選任辯護人 范振中律師上 訴 人 張兆鈞
姜義信上 一 人原審辯護人 陳宗奇律師上列上訴人等因加重強盜等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年6月11日第二審判決（112年度上訴字第2933號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第391、9892、14351號），提起上訴（上訴人姜義信由原審之辯護人代為上訴），本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。㈠原判決認定上訴人呂祐任、張兆鈞及姜義信有如其犯罪事實欄一所載犯行，因而撤銷第一審關於諭知張兆鈞、姜義信部分，及呂祐任犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪暨定執行刑部分之判決，改判論處上訴人等均犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器強盜（下稱加重強盜）罪刑，及為相關沒收追徵之諭知。㈡第一審判決認定呂祐任有如第一審判決事實欄二所載犯行，而依想像競合犯規定從一重論以非法製造可發射子彈之槍枝未遂罪，處有期徒刑2年10月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準，暨沒收如其附表二所示之物。呂祐任不服而明示僅對於第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴。經原審審理結果，認第一審判決量刑尚屬妥適，並無違法或明顯失當之情形，因而維持第一審之判決，駁回呂祐任就量刑部分在第二審之上訴，並就呂祐任撤銷改判與駁回部分所處之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑7年9月，已詳敘其所憑證據及認定暨科刑輕重之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。
二、上訴意旨：㈠呂祐任上訴意旨略以：
⒈陳政文與王正男警詢時之陳述無證據能力。原審並未勘驗警
詢錄音（影）檔案，或傳喚製作筆錄之警員到庭調查，僅憑警詢筆錄係以一問一答之方式製作，即推論其等於警詢之陳述具有可信之特別情況而具有證據能力，復無其他補強證據，僅憑其等於警詢或偵查中經具結後之證詞，而為不利認定之唯一或主要證據，採證難謂適法。
⒉陳政文允諾上訴人等於追索取得王正男欠款後給付報酬，卻
事後毀諾而阻止王正男還款，依民法第101條第1項規定，視為條件已成就，自有請求給付報酬之適法權利，主觀上並無不法所有意圖。
⒊本件依陳政文所陳，上訴人等因曾表達和解之意及返還本票
，故未驗傷，並已撕毀本票。原判決並未審酌上情，其關於加重強盜部分之量刑，自非適當。陳政文係因好奇而試作本案槍、彈或零組件，並無販賣或供自己或他人犯罪使用之意，且僅製成不具有殺傷力之非制式手槍1支，主觀惡性及犯罪情節均屬輕微，縱宣告法定最低度刑猶屬過重，顯可憫恕。原判決關於非法製造可發射子彈之槍枝未遂罪部分，未適用刑法第59條酌減其刑，量刑亦非妥適。
㈡張兆鈞上訴意旨略以：⒈上訴人等主觀上係為陳政文處理與王正男間債務之和解事宜
，並無強盜之不法所有意圖。張兆鈞於過程中僅聽從呂祐任指揮，駕車搭載呂祐任與姜義信，且未下手毆打陳政文使其交付財物，更曾阻止呂祐任與姜義信繼續毆打陳政文，並未參與強盜之犯罪構成要件行為，至多僅能論以幫助犯。本件實際上並未取得陳政文之現金1萬8,000元，亦未扣得陳政文簽立之任何本票，原判決僅憑陳政文與王正男之指述，而為不利之認定，並無其他補強證據，採證並非適法。
⒉張兆鈞僅聽命呂祐任駕車接送，於呂祐任與姜義信毆打陳政
文過程中並出言勸阻，相較呂祐任主導之犯罪情狀尚屬輕微，犯後復坦承犯行，並與陳政文達成和解而獲諒解，縱宣告法定最低度刑猶屬過重，顯有可憫恕情狀。原判決未適用刑法第59條酌減其刑，量刑顯然過重。
㈢姜義信上訴意旨略以：⒈陳政文與王正男警詢時之陳述並無證據能力。原審未說明其等於警詢之陳述如何具有證據能力之理由，自屬可議 。
⒉因陳政文在姜義信住處找尋鑰匙過程中對姜義信家人有不禮
貌言行，姜義信始予毆打，與強取其財物間並無關聯性，不能論以強盜罪。且本票既未扣案，無從確認是否為有效票據，至多亦僅能論以未遂犯。
三、按被告以外之人於審判中死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1、2款定有明文。本件原判決對於所採用陳政文及王正男於警詢陳述之證據能力部分，業已敘明陳政文已於民國110年8月5日死亡，王正男則因罹患缺氧性腦病變致身心障礙無法陳述，而皆無法於審判中到庭接受詰問。然陳政文與王正男於警詢時之陳述，係於本案發生後未久、對案情記憶深刻，且無上訴人等在場之壓力，復無跡證顯示其有何遭違法取供情事，並經簽名確認無訛。依當時之客觀外在環境及條件，足以證明其等陳述具有可信之特別情況，且係認定上訴人等犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之3第1、2款規定，認其等於警詢之陳述例外具有證據能力。經核，於法並無不合，要無呂祐任、姜義信上訴意旨所云之採證違法可指。
四、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人等結夥三人以上攜帶鋁棒及木棒強取陳政文所有之現金1萬8,000元及簽立面額30萬元之本票等情，業綜合陳政文、王正男之證詞，及呂祐任、姜義信坦承分持棍棒毆打陳政文；張兆鈞坦承陳政文曾交付1萬8,000元，由上訴人等平分各得6,000元等語之自白，暨卷附警員職務報告、現場照片及陳政文傷勢照片等相關證據，詳述其所憑證據與理由。復敘明：⑴陳政文與上訴人等並無債權債務關係，陳政文雖委請上訴人等向王正男追討債務，但尚未就給付報酬之具體數額、時間及方式等必要之點達成一致，堪認上訴人等並無向陳政文取得報酬之適法權源，卻以毆打、剝奪行動自由等強暴方式強取陳政文皮夾內之現金1萬8,000元及逼使陳政文簽立面額30萬元本票之財產上利益，而有共同不法所有之意圖。⑵陳政文遭強取現金及簽立本票以前，業遭呂祐任及姜義信分持棍棒毆打成傷後強押上車帶往姜義信住處剝奪行動自由，依一般社會通念觀察，上訴人等之強暴行為，已達到壓制陳政文意思自由之程度，而至使其不能抗拒。⑶陳政文因遭毆打及剝奪行動自由而不得不依指示簽立本票部分，業據陳政文及王正男指述明確，雖未扣得本票而無從判斷是否為有效票據，然不影響上訴人等已取得對陳政文財產上不法利益之認定。⑷張兆鈞駕車搭載呂祐任與姜義信自後追及陳政文後，由呂祐任與姜義信分持棍棒毆打陳政文，再將陳政文押送上車返回姜義信住處續予毆打，至使不能抗拒，而強取陳政文皮夾內之現金及迫使陳政文簽立本票，事後並分得6,000元，主觀上顯係基於自己參與犯罪之意思，雖推由呂祐任、姜義信下手毆打及強押上車，對於本件加重強盜犯行，自應負共同正犯責任，不能因其客觀上僅參與駕車之構成要件以外行為，即認其與呂祐任、姜義信間並無加重強盜之犯意聯絡與行為分擔，或其所為僅成立加重強盜罪之幫助犯等旨。亦即，並非專以陳政文及王正男不利之證詞為上訴人等犯罪之唯一證據。對於上訴人等否認犯行，辯稱：其等係因陳政文朝呂祐任丟擲鑰匙而生口角進而毆打陳政文，並未強取陳政文之現金或逼使陳政文簽立30萬元本票云云，究何以不足以採信，以及葉語晴陳稱：陳政文與王正男共乘機車離去姜義信住處後，上訴人等隨即駕車出去，嗣又一同返回，但並未看到陳政文有明顯外傷，亦未特別注意陳政文在房間內休息之情形云云，又如何不足以採為有利於上訴人等之認定依據等情，原判決亦已在理由中詳加指駁及說明。經核原判決上開論斷，與證據法則並無違背，自不得任意指為違法。上訴人等上訴意旨，置原判決適法之論斷說明於不顧，猶執相同於原審之主張，任意指摘原判決違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法上訴第三審理由。
五、刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。又是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係屬法院在符合法定要件之情形下得依職權自由裁量之事項，法院縱未適用該條規定酌減上訴人之刑，亦不生違背法令之問題。原判決於審酌量刑時，係以呂祐任及張兆鈞之責任為基礎，且依刑法第57條各款所列事項，具體審酌說明其等共同參與本件加重強盜犯行，嚴重危害社會秩序及人民生活安全，惡性非輕，及其等參與犯罪分工情形、角色定位、強盜所得財物價值、智識程度、職業、家庭生活、經濟狀況，張兆鈞已與陳政文達成和解等一切情狀，分別量處如其主文欄所示之刑。復以呂祐任非法製造可發射子彈之槍枝未遂、製造子彈及槍枝主要組成零件等犯罪情狀，客觀上並無量處最低度刑猶嫌過重，或依其犯罪情狀有何特殊原因而情堪憫恕之情形，說明無適用刑法第59條規定酌減其刑之理由。至於張兆鈞部分，雖未下手毆打陳政文，然呂祐任、姜義信於陳政文乘坐王正男機車離去後，得以追及並押解上車返回姜義信住處強盜取財，乃因張兆鈞駕車之分工行為所致，依其犯罪情節，在客觀上尚無足以引起一般人同情而顯堪憫恕之處；至張兆鈞犯後是否與陳政文達成和解，僅為法定刑內從輕量刑之因素，不得據為依刑法第59條規定酌量減輕之理由。核原判決對於科刑輕重之裁量，並未逾越法律授權之界限與範圍，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不能任意指摘為違法。呂祐任及張兆鈞上訴意旨猶執前詞，指摘原判決關於其等之量刑過重，自屬失當云云，無非係就原審量刑職權之適法行使，持憑己見，而為不同之評價，洵非適法之第三審上訴理由。
六、綜上，上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審採證認事及量刑裁量職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意加以指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，依前述說明，其等之上訴皆為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 16 日
刑事第八庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟法 官 黃潔茹法 官 高文崇法 官 林英志本件正本證明與原本無異
書記官 林明智中 華 民 國 114 年 4 月 21 日