最高法院刑事判決114年度台上字第939號上 訴 人 謝○燕（改名為謝○潔）選任辯護人 張志全律師上列上訴人因傷害致人重傷等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年11月12日第二審判決（112年度上訴字第1796號，起訴及追加起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第5987號、110年度蒞追字第3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、原判決關於成年人故意對兒童傷害致人重傷部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人謝○燕有如其事實欄所載，於民國108年0月00日下午8時18分許前數小時內之某時，以猛烈搖晃之方式，傷害其受托育之李○○（名詳卷，000年00月生），造成李○○受有虐性頭部創傷（或稱嬰兒搖晃症候群）致重傷害之犯行，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判論處上訴人成年人故意對兒童傷害致人重傷罪刑，已詳述其憑據及理由。
二、上訴人上訴意旨略以：伊於108年0月00日自上午10時起至下午7時止迭次拍攝李○○之照片，上傳至伊與告訴人李○榆、李○甯（全名均詳卷，分別係李○○之父、母）間在通訊軟體LINE成立「小○○的生活紀錄」之聯絡群組供其等檢視，若伊有傷害李○○之行為，隱藏犯罪跡證唯恐不及，殆不至於會有上開如此頻繁拍攝傳送照片之舉，據此可見伊並無傷害李○○致受重傷之行為。又邱南昌醫師鑑定證稱：李○○之虐性頭腦創傷，係於108年0月00日下午9時6分許，接受電腦斷層檢查發現硬腦膜下及雙側視網膜下出血之前數小時內，遭一次性撞擊所致等語，顯不若國立臺灣大學醫學院鑑定（諮詢）案件回覆書（下稱臺大醫學院鑑定回覆書）參考專業醫學期刊論文，認應在出現上開症狀之前2至3日甚至7日即遭外力創傷之判斷可採，自不能排除李○○在由其父母照顧期間受有前揭之傷害。再伊固曾建議李○甯應避免以搖晃方式安撫李○○，然僅係善意之提醒而已，原判決誤解伊之原意，無視臺大醫學院鑑定回覆書關於醫學上虐性頭部創傷所定義之虐待性，包括各種「虐待」和「疏忽」行為所造成結果之說明，遽認伊有明知故意傷害李○○致重傷之犯行，殊有違誤云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，即不得任意指為違法而執為第三審上訴之適法理由。原判決依憑上訴人就李○榆、李○甯將被害人李○○，於108年0月00日下午6時許送與上訴人托育，當日下午8時18分許，由謝○達（經原審判決無罪確定）發現李○○意識不清乃將李○○送醫急救，經診斷及治療後，仍因硬腦膜下及雙側視網膜下出血之虐性頭腦創傷，導致腦部萎縮、發展遲緩、腦傷後頑固性癲癇合併腦視皮質盲，雙目視力減退至0.02以下等情，予以肯認，勾稽證人李○榆、李○甯所證述之情節，及鑑定證人即臺北馬偕紀念醫院主治醫師邱南昌鑑定證述：李○○被送急診時已癲癇發作，代表腦子出血造成腦壓升高刺激腦本質以致失去意識，所以從李○○經電腦斷層檢查、臨床表現及其腦內出血量等事項以觀，其距遭受外力創傷之時間，不像如臺大醫學院鑑定回覆書單純依電腦斷層檢查所判斷的3天這麼久，應於數小時內發生的，而伊所研判之數小時也是在3天之內，兩者並不衝突等語，佐以卷附LINE「小○○的生活紀錄」聯絡群組之對話紀錄、淡水馬偕紀念醫院、臺北榮民總醫院、林口長庚紀念醫院、臺北市聯合醫院所出具之診斷證明書或函附之病歷暨醫療影像、臺大醫學院鑑定（第1、2、3次）回覆書，及相關情況等證據資料，其中依臺大醫學院鑑定歷次回覆書說明：①依李○○送淡水馬偕紀念醫院電腦斷層檢查結果，顯示硬腦膜下及眼底視網膜出血，所致右側矢狀後側大腦鐮周圍大腦組織局部高密度表現，僅可得知其遭激烈搖晃之時間為急性期，依相關醫學文獻之指引，可推斷外力介入時為電腦斷層檢查前3天之間，但其中仍存在可能影響判斷之原因，需合併檢警人員調查結果，方可推斷出確切時間範圍。②因腦部外傷導致抽搐或癲癇，從受傷後立刻發生或甚至延遲至7日之後才發生皆有可能，所以李○○腦部外傷可能在108年0月00日作電腦斷層之前當日發生，也有可能在外力介入後當下無任何症狀，而在隔2至3日後才發生抽搐之情況。③依李○○當初因疑似癲癇發作伴隨意識不清送醫急診，經檢查發現硬腦膜下及雙眼視網膜出血，後續追蹤發生腦部萎縮等症狀判斷，認為係「虐性頭部創傷」猛烈搖晃剪力機轉所致，造成李○○如此嚴重之結果，發生時間符合邱南昌醫師出庭鑑證所說之時間，合理判斷為受傷後幾小時發生。④醫學上之虐性頭部創傷診斷名詞，定義為照顧者以不當行為對待嬰幼兒所致之結果，其定義之「虐待性」，包括各種「虐待」和「疏忽」行為所造成之結果，眼底視網膜出血合併腦外傷，常因他人故意行為所致之損傷，而非意外所導致，其中「故意」為英文intentional之中譯，代表此種傷害係他人主動作出施加外力之行為所致等旨，因認與邱南昌所為之鑑定證述，互核相符，堪予憑採；復敘明略以：李○榆、李○甯將李○○於108年0月00日下午6時許送返上訴人托育後，在上訴人照顧之期間內（即同年月00日下午8時18分許前數小時內之某時），故意傷害李○○受有虐性頭腦創傷，嗣導致李○○腦部萎縮、發展遲緩、腦傷後頑固性癲癇合併腦視皮質盲，雙目視力減退至0.02以下，而於身體、健康有重大不治、難治及嚴重減損雙目視能之重傷害等旨，認定上訴人確有故意傷害李○○致重傷之犯行，已詳敘其憑據及理由，並據以指駁說明上訴人在原審所為如其前揭上訴意旨所示之辯解，為何屬卸責情詞而無足採信之理由。核原判決採證認事之論斷，尚與經驗、論理及相關證據法則無違。上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，猶執其不為原審所採信之相同陳詞，且就其有無故意對李○○傷害致重傷之單純事項，再事爭辯，無非係就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已詳細論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭規定及說明，本件關於成年人故意對兒童傷害致人重傷部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、原判決關於業務過失傷害部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，均不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人犯如原判決事實欄一所示罪行，經原審撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判依108年5月29日修正前刑法第284條第2項前段規定論處業務過失傷害罪刑，該罪之法定最重本刑為1年以下有期徒刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，且無同條項但書所定之例外情形，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對此罪部分一併提起上訴，顯為法所不許，亦應駁回。至原判決正本之救濟教示誤植為得上訴一節，要不能改變首揭關於不得上訴於第三審法院之法律明文規定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 22 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬法 官 許辰舟法 官 林柏泓法 官 蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩中 華 民 國 114 年 10 月 23 日