最高法院刑事裁定114年度台抗字第1474號抗 告 人 陳秀娟
黃曙曜上列抗告人等因背信等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國114年6月30日駁回其聲請再審及停止刑罰執行之裁定（114年度聲再字第87號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
甲、原確定判決附表編號1、2其中黃曙曜部分：
一、不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第405條固有明文規定。惟若裁判上一罪之一部屬得上訴第三審法院之案件，就第二審法院所為裁定，應認皆得抗告於第三審法院。
本件抗告人黃曙曜因偽造文書等罪案件，經原審法院109年度上訴字第147號刑事判決確定（下稱原確定判決。經本院111年度台上字第2469號判決，以上訴不合法律上程式，予以駁回）。而原確定判決係維持第一審關於依想像競合犯規定，從一重論處黃曙曜如其附表編號1所示犯行使偽造私文書罪刑（想像競合犯刑法第214條之使公務員登載不實罪、修正前刑法第342條第1項之背信罪），以及關於依想像競合犯規定，從一重論處黃曙曜如其附表編號2所示共同犯業務侵占罪刑（想像競合犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪）。則黃曙曜聲請再審，其中使公務員登載不實罪、業務侵占罪、背信罪，雖分屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第4款(修正前第3款)、第6款(修正前第5款)所定，不得上訴第三審之案件，惟關於行使偽造私文書罪，係得上訴第三審之案件。因此，原審就原確定判決附表編號1、2其中黃曙曜部分所為裁定，黃曙曜得提起抗告，合先敘明。
二、按法院認無再審理由而以裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審；法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434條第3項、第433條亦有明文。上揭「同一原因」，係指「同一事實原因」，應就重行聲請再審之事由暨所提證據（含證據方法及證據資料），與前經實體裁定駁回之聲請是否一致加以判斷，實質相同之事由與證據，不因聲請意旨，不同之說詞或論點表達，即謂非同一事實原因。
三、原裁定略以：黃曙曜就原確定判決附表編號1、2部分，聲請再審意旨略以：原確定判決所引用之鑑定報告有重大瑕疵，並無證據能力，不得作為認定有罪之證據。因鑑定會計師朱家德在確認本案最關鍵待證事實：「湯文彬支票債務是否早已列帳？其帳列負債金額多少？」時，違反「會計原則和程序」，且更改法官設定的題目及其邏輯順序，簡化調查步驟，隱瞞某些重要事實，不符專業意見。朱家德會計師對本案鑑定題目的認知、調查的程序以及結論，錯誤百出，爰聲請再審。惟查：黃曙曜前曾以同一原因事由聲請再審，經原審法院以112年度聲再字第58號刑事裁定實質審酌後，以不具嶄新性及顯著性要件為由，駁回其聲請，經最高法院以112年度台抗字第850號裁定駁回黃曙曜之抗告確定。茲黃曙曜又以前述聲請再審意旨相同之同一原因（即以上開同一鑑定報告為聲請再審之依據），聲請本件再審，違反刑事訴訟法第434條第3項之規定，且無從補正，黃曙曜此部分再審之聲請，於法不合，其再審及停止刑罰執行之聲請，均應駁回等語。經核於法並無不合。
四、黃曙曜此部分抗告意旨，猶執聲請再審相同之說詞，泛詞主張應准予再審，並未具體指摘原裁定有何違法或不當。黃曙曜關於此部分抗告，為無理由，應予駁回，
乙、原確定判決關於陳秀娟及其附表編號3、4其中黃曙曜部分：
一、不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第405條定有明文。又刑事訴訟法第376條於106年11月16日修法時，增列第1項但書、第2項之規定，其修法宗旨在於：刑事訴訟法第376條第1項前段所列之案件，性質上雖屬不得上訴於第三審法院之案件，然其有該條第1項但書之情形時，為更有效保障人民訴訟權，例外允許得上訴於第三審法院，並為顧及第三審法院係法律審之合理負荷，以同條第2項規定，將之限制為僅得上訴一次。刑事訴訟法第405條雖未因該同法第376條第1項但書之增列而配合修正，但本於同一法理，應容許第二審法院對於同法第376條第1項但書案件所為之裁定，亦例外地有得抗告於第三審法院一次之機會。此為本院最近統一之見解。然案件若無上開例外情形，仍屬不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告於本院。
二、本件原確定判決維持第一審判決關於論處黃曙曜如其附表編號3、4所示之共同犯業務侵占罪刑，以及抗告人陳秀娟如其附表編號1其中陳秀娟部分所示共同犯背信罪暨如其附表編號2至4其中陳秀娟部分所示共同犯業務侵占罪部分，係依修正前刑法第336條第2項、第342條第1項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款、第6款(修正前第3款、第5款)不得上訴於第三審法院之案件，且無同條第1項但書所定情形。原審既就黃曙曜、陳秀娟關於此部分聲請再審予以裁定，依首開條文規定及說明，即屬不得抗告於本院，黃曙曜、陳秀娟就此部分，猶提起抗告，自非適法，均應予駁回。又上開不得抗告之規定乃法律明文，不因原裁定正本載有「如不服本裁定，應於收受本裁定後10日內向本院提出抗告狀」之旨而受影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 14 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥法 官 洪于智法 官 林婷立法 官 周政達本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺中 華 民 國 114 年 8 月 18 日