最高法院刑事裁定114年度台抗字第1577號抗 告 人 吳咨諭上列抗告人因違反個人資料保護法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年6月30日定應執行刑之裁定（114年度聲字第1593號，聲請案號：臺灣高等檢察署114年度執聲字第1148號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
理 由
一、原裁定略以：抗告人即受刑人吳咨諭犯原裁定附表編號1至3（以下僅記載編號序列）所示3罪，經原審法院及臺灣宜蘭地方法院判處各該編號「宣告刑」欄所示之有期徒刑（以下所載主刑種類均相同），均經分別確定在案，因認檢察官聲請定應執行刑為正當，而裁定抗告人應執行7月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日；固非無見。
二、惟按執行刑之量定，固係事實審法院自由裁量之職權，然必須其所酌定之執行刑，未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍，亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念者，始得認為適法。又刑事訴訟法第370條第2項及同條第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。是以，倘第一審為數罪併罰之判決，上訴後經第二審法院部分撤銷改判處無罪，在其他量刑審酌條件不變之前提下，酌定應執行刑時，因第一審判決所定應執行刑之基礎已有改變，該等罪責程度與原定應執行刑相較，亦已變輕，故倘僅被告上訴或為被告之利益而上訴，於更定其刑時之罪責評價亦應相對降低，始符合罪刑相當原則及不利益變更禁止原則。
三、查臺灣宜蘭地方法院以112年度訴字第115號判決抗告人犯編號1至3所示之罪以及該判決犯罪事實欄（下稱事實）一㈠所載之罪（下稱甲案），分別處抗告人4月、3月、3月、4月（即甲案、編號1、2、3），並定應執行6月。抗告人不服事實一㈠至㈢即甲案、編號1、2部分，提起第二審之上訴【事實一㈣部分即編號3部分業經撤回第二審之上訴而確定，不在第二審審判範圍內】，原審審理後，撤銷第一審關於事實一㈠部分之有罪判決（即甲案），改判無罪，另維持事實一㈡㈢論處抗告人恐嚇危害安全及違法利用個人資料罪刑（各處3月，亦即編號1、2部分）之有罪判決，駁回抗告人此部分在第二審之上訴，有卷附各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。則原裁定就編號1至3所示之罪，定應執行刑7月，從形式上觀察，雖未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，惟上述3罪，既曾經第一審即臺灣宜蘭地方法院112年度訴字第115號判決就編號1至3與甲案於第一審所諭知之4月，合併定應執行有期徒刑6月，則抗告人提起第二審上訴後，因甲案改判無罪，於重定其應執行刑時，依上述說明，仍應受不利益變更禁止原則之拘束，除不得逾第一審判決之刑，更應衡酌甲案已撤銷改判無罪之情，而為執行刑之量定，以符罪刑相當及不利益變更禁止原則，乃原裁定裁定逾6月之刑，所為刑之量定，顯於法未合。抗告意旨執以指摘，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，且為維護抗告人之審級利益，由原審法院更為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 12 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 莊松泉法 官 李麗珠法 官 陳如玲本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 114 年 8 月 13 日