最高法院刑事裁定114年度台抗字第1675號抗 告 人 吳品睿上列抗告人因業務侵占等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年6月30日定應執行刑裁定（114年度聲字第1236號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
理 由
一、原裁定以抗告人即受刑人吳品睿犯如其附表（下略）編號1至3所示業務侵占、普通詐欺取財及業務侵占共3罪（其中編號3所示業務侵占部分，想像競合犯得上訴於第三審之填製不實會計憑證罪），均經法院判決依序分別處有期徒刑7月、4月、7月確定，認為檢察官依抗告人之請求聲請合併定應執行刑為正當，因而酌定其應執行之刑為有期徒刑1年4月，固非無見。
二、惟刑事訴訟法第370條第1項及第2項規定，除因原審判決適用法條不當而撤銷改判外，倘由被告上訴或為被告利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之宣告刑或數罪併罰所定應執行之刑；又上開規定於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之，同條第3項亦規定甚明。查抗告人犯如編號1至3所示業務侵占等罪之案件，經檢察官合併起訴由第一審即臺灣臺北地方法院以113年度訴字第293號判決論罪，依序分別處有期徒刑8月、5月及7月，並就其中編號1、3所示之有期徒刑8月、7月，合併定應執行有期徒刑10月。抗告人明示僅對於上開第一審判決之量刑部分提起第二審上訴，經第二審審理結果，以臺灣高等法院113年度上訴字第4040號判決，認為第一審判決未及審酌抗告人就上開編號1、2所示犯行部分已繳回其犯罪所得等情狀，以致量刑尚非妥適，因而撤銷此部分之量刑，改判依序分別處有期徒刑7月、4月，另維持第一審關於就前開編號3所示犯行量處有期徒刑7月之判決，駁回抗告人在第二審之上訴。其中編號1、2所示業務侵占、普通詐欺取財各1罪部分確定，其餘編號3所示業務侵占罪部分，嗣經本院114年度台上字第827號判決駁回抗告人在第三審之上訴確定，俱有各該判決書在卷可稽。從而，抗告人前揭編號1至3所示共3罪，既由抗告人提起第二審上訴，經第二審法院撤銷第一審關於編號1、2所示量刑部分之判決，改判分別處較輕之刑，而無刑事訴訟法第370條第1項但書所規定上訴不利益變更禁止原則之例外情形，則於事後合併另以裁定酌定其應執行刑時，除適用刑法第51條第5款關於最重宣告刑嚴厲化之限制加重原則規定外，復依刑事訴訟法第370條第3項「第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」之準用不利益變更禁止原則規定，應不得逾曾經第一審判決就編號1、3所示原處有期徒刑8月、7月酌定應執行有期徒刑10月，加計編號2所示犯行經判決確定有期徒刑4月之總和（即有期徒刑1年2月），更應衡酌其所由之確定各宣告刑為基礎，在恤刑理念指導之內部界限範圍內，為合義務之裁量，始稱適法。乃原裁定就編號1至3所示犯行分經判決確定之有期徒刑7月、4月、7月，固已慮及上述其中部分經第二審撤銷改判量刑，及部分業經第一審判決曾經定應執行刑之情形，卻酌定應執行有期徒刑1年4月，明顯逾越法律授權裁量之界限與範圍而不利於抗告人。抗告人抗告意旨雖未指摘及此，然原裁定既屬違法，即屬無可維持，為兼顧抗告人之審級利益，原裁定應予撤銷，並由原審法院更為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬法 官 吳冠霆法 官 許辰舟法 官 蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩中 華 民 國 114 年 8 月 29 日