最高法院刑事裁定114年度台抗字第1932號再 抗告 人 謝政廷
上列再抗告人因傷害等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院中華民國114年8月13日駁回其抗告之裁定（114年度抗字第1826號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
理 由
一、本件原裁定以再抗告人謝政廷因犯如原裁定附表編號（下稱編號）所示罪刑確定，其中編號2及4、3、7、8所示各罪，曾經法院分別定應執行刑。又編號2所示係得易科罰金之罪刑，其餘編號所示均屬不得易科罰金之罪刑，檢察官依再抗告人請求聲請定其應執行刑，經犯罪事實最後判決之第一審法院審核認其聲請為正當，裁定應執行有期徒刑6年6月。審酌第一審裁定所定之刑期，並無違反刑法第51條第5款之規定，符合量刑裁量之外部性及內部性界限，且已綜合評價再抗告人所犯各罪之罪質、手段、犯罪時間、法益侵害、責任非難重複程度等情後，給予適當恤刑，所為裁量並無違法或不當之處，因而駁回再抗告人在第二審之抗告。固非無見。
二、惟按：刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院對應之檢察署檢察官，備具繕本，聲請該法院裁定之。法院於接受繕本後，應將繕本送達於受刑人。法院對於第1項聲請，除顯無必要或有急迫情形者外，於裁定前應予受刑人以言詞或書面陳述意見之機會。法院依第1項裁定其應執行之刑者，應記載審酌之事項。民國112年12月27日修正公布施行，於同年月29日生效之刑事訴訟法第477條第1項、第3項及第4項分別定有明文。蓋定應執行刑裁定，不僅攸關國家刑罰權之實行，於受刑人亦影響甚鉅，為保障其權益，並提昇法院定刑之妥適性，故明定法院受理檢察官定應執行刑之聲請，應送達聲請書繕本於受刑人，使其知悉檢察官併合聲請定應執行刑之數罪內容；且除聲請程序不合法或顯無理由而應逕予駁回、依現有卷證或經調取前案卷證已可得知受刑人對定刑之意見、定刑之可能刑度顯屬輕微等顯無必要之情形；以及因受刑人刑期即將屆滿，如待其陳述意見，將致原刑期與定刑後之餘刑無法合併計算而影響累進處遇，對受刑人反生不利等急迫之情形以外，法院於裁定前應予受刑人以言詞或書面陳述意見之機會，並應於理由內記載定刑時所審酌之事項，俾利檢察官、受刑人知悉及於不服時提起救濟，並供抗告法院據以審查，以維定刑之透明及公正。又受刑人依刑法第50條第2項規定行使選擇權而請求檢察官定應執行刑時之定刑選擇權，與保障受刑人依前揭修正施行刑事訴訟法第477條增訂法院應將檢察官聲請定其應執行刑之聲請書繕本送達於受刑人，且除顯無必要或有急迫情形外，法院於裁定前應予受刑人以言詞或書面陳述意見機會之意見陳述權，二者有別。裁判確定前犯數罪，而有刑法第50條第1項但書之情形時，固賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，然此請求合併定刑與否之選擇內容，僅及於受刑人就得易科罰金（或得易服社會勞動）之罪與不得易科罰金（或不得易服社會勞動）之罪，有權請求檢察官聲請法院合併定執行刑。從而，受刑人雖已向檢察官請求行使定刑選擇權，法院仍應依法於裁定前送達聲請書並予陳述意見之機會。不可混淆。
三、卷查檢察官聲請本件定應執行刑時，已依法提出「臺灣桃園地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」供再抗告人勾選就所列案件請求檢察官合併定應執行刑之意見表示後，經再抗告人簽名並蓋指印為憑，並提出檢察官聲請書及其繕本。第一審法院認有通知陳述意見之必要，雖於114年6月11日發函檢附受刑人意見表及上開檢察官聲請書暨「受刑人謝政廷定應執行刑案件一覽表」予再抗告人，並載明再抗告人如有意見陳述，請於函到5日內填載意見表寄回等旨（見第一審卷第27頁）。惟第一審卷內未見再抗告人曾對本件聲請定應執行刑陳述意見之相關資料，而再抗告人斯時於法務部矯正署臺中監獄執行，第一審法院未依法囑託再抗告人所在監所長官送達上開函文及附件，而是郵寄再抗告人之戶籍地址即「臺北市內湖區○○路0段000之0號0樓」，並以寄存方式送達，有送達證書在卷可憑（見同上卷第29頁）。如果無訛，難認已合法送達。
第一審法院未依法囑託再抗告人所在監所長官為送達，致再抗告人於第一審法院裁定前未能有陳述意見之機會；亦未於裁定中說明本件符合前揭除外規定所稱顯無必要或有急迫情形，無須給予再抗告人陳述意見之機會之所憑理由，於法即有未合。依上開規定及說明，自難謂適法。原審未加糾正，或說明此一程序欠備對第一審裁定結果顯無影響，而仍予維持之理由，亦非適法。再抗告意旨雖未指摘及此，然此係本院得依職權調查之事項，原裁定既有前揭違誤，即屬無可維持。且為保障再抗告人之審級利益，應由本院將原裁定撤銷，由原審法院更為適法之裁定。據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 24 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 高玉舜法 官 林怡秀法 官 楊皓清本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 114 年 9 月 26 日