最高法院刑事裁定114年度台抗字第1237號抗 告 人 張富雄上列抗告人因違反森林法等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院中華民國114年5月14日駁回其聲明異議之裁定（114年度聲字第1150號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定及臺灣新竹地方檢察署民國114年4月1日竹檢松執典114執聲他410字第1149012500號函均撤銷。
理 由
一、本件原裁定略以：抗告人張富雄先後犯如其附表（下稱附表）一、二所示之罪，經原審法院以112年度聲字第3號裁定，就附表一所示各罪所處之刑，定應執行有期徒刑13年6月（下稱A裁定），及112年度聲字第21號裁定，就附表二所示各罪所處之刑，定應執行有期徒刑4年6月（下稱B裁定），A、B裁定並未違反「絕對首先確定」原則，各該裁定所定之應執行刑亦無違法，尚無僅因附表一編號4所示持有槍枝罪所處之刑相對較重及附表一有多個違反森林法罪，即謂須將附表二編號5至7所示各罪與附表一各罪合併定應執行刑之理。
從而，本案在客觀上並無如抗告人所稱，有將附表二編號5至7所示3罪與附表一所示14罪合併定應執行刑之例外情形，尚難僅憑抗告人主觀上認為過苛，即准予重定應執行刑，臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官於民國114年4月1日以竹檢松執典114執聲他410字第1149012500號函（下稱本件執行指揮，見原審卷第14頁）否准抗告人之聲請，並無違法或不當，抗告人聲明異議為無理由，予以駁回，固非無見。
二、惟按，受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；又依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決法院對應之檢察署檢察官，備具繕本，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第484、477條第1項前段分別定有明文。是以，受刑人就其所犯合於刑法第53條、第51條第5款至第7款所示之罪，請求檢察官重定執行刑時，對「受刑人」請求之「准」、「否」， 均應以該案犯罪事實最後判決法院對應之檢察署檢察官名義對外做出決定。亦即，倘該案犯罪事實最後判決法院對應之檢察署為二審檢察署時，雖由一審檢察署檢察官協助二審檢察署檢察官處理定執行刑案件，惟無論受刑人請求有無理由，均應將審酌結果函報二審檢察署，由二審檢察署檢察官作出最終之「准」、「否」決定，俾利受刑人如欲對上開「准」、「否」決定聲明異議時，得依首揭明文規定，向對應之管轄法院為之。是以，無聲請權之檢察署檢察官所為否准之執行指揮行為有主體不適格之無效原因，應撤銷該執行指揮，由有權聲請重定執行刑之檢察署檢察官為「准」、「否」之決定，以符法制。
三、經查，本件抗告人請求將附表一所示各罪與附表二編號5至7所示之罪重新合併定應執行刑，各罪中最後判決確定之附表一編號7至14所示各罪，係於111年10月19日經原審法院以110年度原上訴字第81號判決確定，是以原審法院乃上開各罪犯罪事實之最後判決法院。抗告人請求就上開各罪重定執行刑，應由原審法院對應之臺灣高等檢察署（下稱高檢署）檢察官以其名義對外做出決定，惟高檢署將抗告人之聲請函轉予新竹地檢署，新竹地檢署逕以本件執行指揮否准抗告人之聲請。揆諸前揭說明意旨，上開新竹地檢署否准抗告人請求之執行指揮即存有主體不適格之無效原因，原審未以新竹地檢署檢察官非本案犯罪事實最後判決之法院對應之檢察署檢察官為由，撤銷系爭函文，而就該系爭函文為實質審理，駁回抗告人之異議，自有未當。系爭函文為無效之指揮執行，然形式上仍存有指揮執行之外觀，抗告意旨請求撤銷系爭函文，仍屬有理由。本院自應將原審裁定暨本件執行指揮函文併予撤銷。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段、第486條，裁定如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 25 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 莊松泉法 官 陳如玲法 官 游士珺法 官 王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 114 年 10 月 1 日