最高法院刑事裁定114年度台抗字第1279號再 抗告 人 林君翰上列再抗告人因加重詐欺等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院中華民國114年5月28日駁回其抗告之裁定（114年度抗字第1202號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
理 由
一、本件原裁定以再抗告人即受刑人林君翰犯如其附表編號所示加重詐欺取財數罪，分別經判處罪刑確定，第一審法院認檢察官聲請定其應執行之刑為正當，而合併定其應執行有期徒刑8年6月，經核其裁量並未逾越法定界限，亦無濫用裁量權之情事，於法無違，因而維持第一審之裁定，駁回再抗告人在第二審之抗告。固非無見。
二、惟查：㈠刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但
有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」故裁判確定前犯數罪，而有刑法第50條第1項但書之情形者，依同條第2項規定，賦予受刑人定刑選擇權，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，以符合其實際受刑利益。從而，裁判確定前犯數罪，如有刑法第50條第1項但書各款所列情形，應由受刑人於判決確定後提出請求，檢察官始得聲請定應執行刑。倘檢察官未經受刑人請求，逕向法院就數罪之全部聲請定其應執行刑，於法即有未合。此一程序之欠缺，尚非不得經受刑人於管轄法院裁定生效前，向檢察官補行請求，檢察官將該請求資料檢送法院，予以補正。至依刑事訴訟法第477條第3項規定而函詢受刑人關於本件定刑之意見，係在給予受刑人就本件定刑陳述意見之機會，其旨原則上與刑法第50條第2項所定同條第1項但書情形，應由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑之情形有別，未必當然得以受刑人表示定刑之意見逕認其有就各編號所示之罪為全部請求併合處罰之意，自應視受刑人表示之意見內容，視其已否知悉其有刑法第50條第1項但書之情形，且依同條第2項規定行使定刑選擇權之意，未可一概而論。
㈡本件再抗告人即受刑人林君翰所犯如原裁定附表（下稱附表
）編號4所示之罪為得易服社會勞動之刑，合於刑法第50條第1項第4款規定之情形，依同條第2項規定，自應經受刑人之請求，檢察官始得向法院聲請定應執行刑。卷附臺灣臺北地方檢察署執行卷宗就附表編號1至6所示之罪聲請定刑資料，未見該署供再抗告人確認是否請求就附表編號1至6所示各罪定刑之調查表，或再抗告人請求就附表編號1至6所示各罪定刑之書狀。而第一審函詢再抗告人關於本件定刑意見，則係詢以：「……附表所示案件，分別經法院判決多數有期徒刑確定，依刑法第51條第5款之規定，本院將在各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，決定實際執行的刑期……」，再抗告人就所詢本件定執行刑則表示「沒有意見，請依法裁量。」復就所詢「附表所示的案件是否互有關聯？」稱：「犯案案件均為車手，以上案件均是聽從蔣皓宇所指揮犯案，所以均具有關聯性」等語（見第一審卷第37頁)，顯係以各編號所示數罪應合併定刑為前提而詢問其意見，尚難以之逕認再抗告人已知悉本件有刑法第50條第1項但書之情形，暨依同條第2項規定行使定刑選擇權，就包含附表編號4得易服社會勞動之罪在內之各罪全部請求併合處罰之意。此外，原審卷內亦無檢察官補正再抗告人補行請求之資料。本件再抗告人是否已獲取充分資訊行使其選擇權，而就各編號所示之罪請求檢察官聲請定應執行刑乙節，即屬有疑，實有究明之必要。第一審法院未予查明，逕依檢察官之聲請，就各編號所示之罪定其應執行之刑，已有未合。原裁定未予查明或糾正，仍予維持，並駁回再抗告人在第二審之抗告，自有違誤。
三、綜上，再抗告意旨雖未指摘及此，但原裁定此部分違誤，係本院得依職權調查之事項，且無可維持，應將原裁定撤銷，由原審法院更為妥適之裁定，期臻適法並保障再抗告人之審級利益。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 10 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬法 官 蔡憲德法 官 吳冠霆法 官 許辰舟本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩中 華 民 國 114 年 7 月 11 日