最高法院刑事裁定114年度台抗字第2462號抗 告 人 徐志遠上列抗告人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國114年10月22日駁回再審聲請之裁定（114年度聲再字第225號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第376條於民國106年11月16日修法時，增列第1項但書、第2項之規定，該法第376條第1項所列各款案件，原則上雖不得上訴於第三審法院，但有該項但書前段所列情形時，例外允許得上訴於第三審法院，並為兼顧第三審法院合理之案件負荷，該案經上訴第三審後，倘經第三審法院撤銷並發回原審法院或發交其他第二審法院判決者，即不得再上訴於第三審法院，亦即屬於該法第376條第1項但書之案件，僅得上訴1次。又刑事訴訟法第405條規定：「不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告。
」並未配合同法第376條第1項但書之增列修正，然參諸司法院釋字第752號解釋及刑事訴訟法第376條之修法宗旨以觀，本於同一法理，自應容許當事人對於同法第376條第1項但書案件第二審法院所為之裁定，亦有得抗告於第三審法院1次之機會，倘經第三審法院撤銷並發回原審法院或發交其他第二審法院裁定者，始不得再抗告於第三審法院。而此抗告程序之救濟既係立基於該案件之性質，自不因其通常訴訟程序中，是否曾提起第三審上訴或第三審上訴結果如何而有不同，此乃本院統一之見解。
二、本件原審法院113年度上易字第497號判決（下稱原確定判決）撤銷第一審法院無罪判決，改判論處抗告人徐志遠成年人故意對少年及兒童犯刑法第235條第1項妨害風化罪刑，上開罪名雖屬刑事訴訟法第376條第1項第1款規定不得上訴於第三審法院之罪，然第一審法院所為無罪判決經原確定判決撤銷並諭知有罪判決，依刑事訴訟法第376條第1項但書規定，得上訴於第三審法院1次，而抗告人向原審就原確定判決聲請再審，經原裁定駁回其聲請，揆諸前揭說明，抗告人自得抗告於本院1次。
三、次按刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱新事實或新證據，除須具有未判斷資料性之「新規性（嶄新性）」外，尚須具備單獨或與先前之證據綜合判斷而足以動搖原確定判決所認定事實之「確實性（顯著性、明白性）」特性，二者均不可或缺，倘未兼備，自無准予再審之餘地，以此兼顧法安定性與無辜者之救濟。所謂「新規性」，係指該事證未曾經原確定判決之法院為實質評價取捨者而言，故屬第一階段之形式要件；又所謂「確實性」，則指新事實或新證據單獨或與先前證據綜合判斷之結果，足以使原確定判決之事實認定產生合理懷疑，而有受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之蓋然性者，則為第二階段之實質要件。反面言之，若為原確定判決已經調查斟酌之事實或證據，聲請再審意旨徒就法院取捨證據、認定事實之職權行使，任憑己意，再事爭執，即與「新規性」之要件不符；又雖屬新事實、新證據，然若此等新事實或新證據縱於原確定判決審理期間即行提出，仍無從動搖原確定判決所形成之確信心證時，即不符合「確實性」之要求。有關「確實性」之判斷方法，法文業明確規定新事實或新證據應「單獨或與先前之證據綜合判斷」，故首應分析原確定判決認定犯罪事實之既有證據與理由構成，繼而確定新事實或新證據於該證據與理由構成所處之位置及其功能角色，以確認新事實或新證據是否能產生大幅減損既有特定證據或間接事實證明力之效果，倘新事實或新證據足以大幅減損既有特定證據或間接事實之證明力，則進而檢討新證據對於整體證據與理由構成之影響程度，亦即新事實或新證據是否係屬足以影響相關證據之可信性之決定性證據，從而動搖原確定判決之事實認定，而有受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之蓋然性。
四、本件原裁定略以：抗告人因妨害風化案件，經原確定判決論處罪刑確定，聲請再審意旨略如原裁定所載。經查：㈠抗告人聲請再審意旨，或係對於原確定判決所為之個人意見之陳述，或屬對於法院取捨證據及判斷其證明力之職權行使，持己見為不同之評價，況聲請意旨㈠至㈣所列之供述及非供述證據，業經原確定判決法院於113年6月6日審判程序中合法調查，均非屬未及調查斟酌之新事實或新證據，而不具新規性。是抗告人據此聲請再審，尚非適法之再審事由。㈡抗告人於聲請意旨㈤中雖以邱○○（人別資料詳卷）書寫之陳訴書（聲證3）為新證據，欲證明抗告人並無播送猥褻影像供甲女、乙女、丙女、丁女（人別資料均詳卷）觀覽云云，惟依上開陳訴書所載，邱○○於本案補習班上課之期間與本案案發期間雖有所重疊，且曾有與甲女、乙女、丙女一起上課，然卻無法明確確定甲女、乙女、丙女、丁女每次於本案補習班修習抗告人之課程時，邱○○是否均有一同修習該堂課程，亦即是否存有甲女、乙女、丙女、丁女修習抗告人課程、抗告人播送猥褻影像供其等觀覽時，邱○○適巧不在現場之情形。由此觀之，邱○○所書寫之陳訴書內容縱非虛偽，惟僅能證明抗告人與邱○○或其他學生於一般狀況下之正常互動、教學行為，尚無法以此推論抗告人確無於前揭時、地為本案播送猥褻影像供甲女、乙女、丙女、丁女觀覽之犯行。是以，縱傳喚邱○○到庭作證、或審酌邱○○書寫之陳訴書，仍無法推翻原確定判決就抗告人有數次透過手機播送而散布猥褻影像供甲女、乙女、丙女、丁女觀覽犯行之認定，尚無足以動搖原確定判決而為有利於抗告人之蓋然性存在，而不具確實性（顯著性）要件，自無再行調查之必要。是抗告人之再審之聲請為無理由，應予駁回。業已詳敘其得心證之理由，經核於法並無不合。
五、抗告意旨略以：㈠依其提供之圖證，甲女、乙女、丙女、丁女、戊女（人別資料詳卷）等5人（下稱甲女等5人）均曾向其借用手機，卻對此避而不談，向法院為不實陳述；且其等具姊妹、朋友關係，非無為掩飾自身曾私自瀏覽抗告人手機內猥褻影像之尷尬，而相互勾串、渲染說詞之可能，原確定判決逕以彼等與抗告人既無任何恩怨，應無陷害抗告人為由，而為不利抗告人之事實認定，顯屬違法。㈡甲女等5人或以查閱資料、聯絡同學或母親為藉口向其借用手機，或未經其同意私自翻閱其手機，並誤觸手機螢幕跳出之猥褻影像，抗告人因忙於照顧母親及教學未能預防，且其因逐桌教學，亦常遺忘手機擺放位置，後為防止甲女等5人再次任意翻閱其手機，其亦數度更改手機密碼設定及移至他處解鎖，此有證人黃○○、周○○（人別資料均詳卷）、戊女證詞可稽，其相信學生借用手機之說詞，又因有學生私自翻看其手機內不良訊息，經其告知家長後，該學生不願再來上課，不利於營收，故抗告人為免於不利，僅採取對學生勸導方式，而不願再告知家長，足見抗告人並無散布猥褻影像之故意。㈢黃○○週一至週五皆來上課，所言皆屬實，況甲女無法斷定曾看過猥褻影像內容，丙女對於其提供猥褻影像予丙女觀看時有無開聲音前後所述不一，且甲女等5人於觀看猥褻影片後，如甲女、乙女、丙女、丁女之母證述，出現害怕、噁心、氣憤之生理不適反應，竟未立即告知父母，而隱忍達3年之久，均與常情有違，甲女並曾誘騙其查閱REDTUBE網站，其驚覺係色情網站後即將手機取回，益證其無予學生觀看猥褻影片之意，且衡情其不可能甘冒遭其妻或在場老師、學生發現，甚至遭甲女等5人父母提告之風險，主動提供猥褻影像予甲女等5人觀看，檢察官及法院偏信於甲女等5人眾口鑠金之說詞，而未採信抗告人及證人黃○○等人說詞，認定其主動提供猥褻影像予甲女等5人觀看，顯非公允。㈣其係於自宅客廳做家教指導，外門、外牆未設廣告招牌，教學期間為防外人干擾均緊閉大門，僅下課時間屆至時才半掩外門，家長欲接學生前會以手機事先聯絡，不會輕易闖入，其妻於其與明老師上課時僅坐鎮於教室最前方角落座位監督學生學習狀況，故非公開場所，原確定判決未予釐清，遽認抗告人自宅為任何人得自由進出之公然場所，亦屬違法云云。
六、經查：抗告意旨所引甲女等5人、甲女、乙女、丙女、丁女之母、黃○○、周○○之證詞，均經原確定判決依法調查審酌在案，並經原裁定詳為說明不具新規性，並非適法再審事由之理由，是抗告意旨所指，或係就原裁定已明白論敘之事項，徒憑己見，再事爭執；或係對於原確定判決已論斷說明及採證、認事職權適法行使之事項，而為不同之評價，依前開說明，均不符刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審要件。綜上，本件抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 17 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥法 官 江翠萍法 官 陳芃宇法 官 張永宏本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 114 年 12 月 22 日