最高法院刑事裁定114年度台抗字第2493號抗 告 人 林祥麟上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年9月9日定應執行刑之裁定（114年度聲字第1904號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷。關於其附表一定應執行刑部分，檢察官之聲請駁回；關於其附表二定應執行刑部分，應由臺灣高等法院更為裁定。
理 由
一、本件原裁定以抗告人林祥麟因犯如其附表（下稱附表）一、二所示各罪，先後判處所示之刑，俱已確定在案。而2附表所示各數罪均係裁判確定前所犯，分別合於定應執行刑規定，因依檢察官聲請、抗告人請求檢察官聲請，就有期徒刑(下同)部分，分別裁定定應執行刑6年4月、8年。固非無見。
二、惟按：
(一)對於已判決確定之各罪，已經判決或裁定其應執行之刑確定者，即生實質之確定力，法院如再就各罪之全部重複定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則。抗告人所犯如附表一所示販賣第二級毒品2罪之刑，曾經臺灣高等檢察署(下稱臺高檢)檢察官聲請定應執行刑，於民國114年7月14日繫屬原審法院，原審法院於114年7月29日以114年度聲字第1939號裁定應執行刑5年6月(下稱另案)，已於114年8月22日確定並送執行在案，有另案裁定、法院前案紀錄表在卷可參。惟同署檢察官就抗告人所犯上開相同2罪之刑，另向原審法院聲請定應執行刑，於114年7月9日即繫屬原審法院，原審法院於114年9月9日始以原裁定定其應執行刑6年4月，抗告人不服而提起本件抗告。臺高檢檢察官就抗告人附表一所示2罪之刑聲請合併定應執行刑，惟原審在尚未裁定前，前揭繫屬在後之另案已先行裁定確定，揆諸前開之說明，另案所定應執行刑之裁定，已具實質確定力，其定刑範圍與原裁定附表一所示2罪完全相同，檢察官就抗告人已定刑確定之本案2罪聲請合併定刑，雖繫屬在先，仍屬重複聲請定應執行刑，已違反一事不再理原則，其之聲請自非適法。抗告意旨指摘原裁定此部分不當，為有理由，爰將原裁定關於此部分撤銷，並自為裁定駁回檢察官關於此部分之聲請。
(二)刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。是以，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。
抗告人所犯如附表二其中編號6至8所示3罪，曾經原審法院以109年度上更一字第85號刑事判決定應執行刑為4年2月確定(經本院以110年度台上字第2722號刑事判決從程序上駁回)，有該判決在卷可稽(見原審卷第127頁)，此部分犯罪曾定之應執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，自屬其內部性界限。原裁定就如附表二編號1至8所示之刑所定應執行刑8年，與前定之執行刑4年2月加計他刑(附表二編號1至5所示各刑，合計3年10月)之總和8年相同而未有較重之情形，惟依其理由(含附表)之記載，顯未注意上開部分犯罪曾定應執行刑之情形，而以各刑中之最長期(即附表二編號8之2年6月)以上、各刑合併之刑期(8年9月)以下之範圍，定其應執行刑，而非以上開曾定之執行刑(4年2月)與他刑合併之刑(3年10月)之總和8年以下之範圍，定其應執行刑；其於酌定應執行刑時所考量之量刑範圍，顯有「2年6月以上8年9月以下」及「2年6月以上8年以下」範圍之不同，原裁定倘已考量上開部分犯罪曾定應執行刑之情形，是否仍為相同執行刑之酌定，似非無疑。從形式上觀察，雖未逾越刑法第51條第5款所定法律上外部性界限，然所酌定之刑度範圍既有不同，且所定執行刑已達曾定之執行刑(4年2月)與他刑合併之刑(3年10月)之總和8年上限，未予抗告人恤刑空間，非顯有利於抗告人，原審刑罰裁量權之行使，自非妥適。抗告意旨執此指摘原裁定量刑不當，非無理由。因有維持當事人審級利益之必要，由本院將此部分定刑之裁定撤銷，由原審法院更為妥適之裁定。據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 7 日
刑事第五庭審判長法 官 段景榕
法 官 汪梅芬法 官 宋松璟法 官 何俏美法 官 洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔中 華 民 國 115 年 1 月 9 日