最高法院刑事裁定114年度台抗字第2499號再 抗告 人 施俊雄上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪聲明異議案件，不服臺灣高等法院中華民國114年9月16日撤銷第一審裁定並駁回其異議聲明之裁定（114年度抗字第1196號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，應由臺灣高等法院更為裁定。
理 由
一、本件原裁定以再抗告人施俊雄前因違反毒品危害防制條例等罪案件，經原審法院分別以107年度聲字第1108號裁定（所含各罪刑如其附表所示，下稱A裁定）、106年度聲字第2226號裁定（所含各罪刑如其附表所示，下稱B裁定）就有期徒刑部分定應執行刑確定，再抗告人請求臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官向管轄法院聲請更定應執行刑，經檢察官否准所請，因而聲明異議，經第一審裁定駁回，再抗告人提起抗告，原審以再抗告人所犯A、B裁定附表所示之罪，其犯罪事實最後判決之法院應為原審法院，其誤向無管轄權之第一審法院聲明異議，並非適法，第一審法院未以無管轄權為由裁定駁回再抗告人異議之聲明，猶為實體論斷，自有違誤，因而裁定撤銷第一審裁定，並以檢察官否准其上開請求之指揮執行核無違法或不當，自為（第一審）裁定，駁回其聲明異議。固非無見。
二、惟查：㈠受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者
，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。此所稱「檢察官執行之指揮為不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。是否屬檢察官執行之指揮，而得為聲明異議之標的，自應從檢察官所為之實質內容予以觀察、判斷。又數罪併罰於裁判確定後之聲請法院定其應執行之刑，係專屬檢察官之職權，為維護受刑人應有之權益，刑事訴訟法第477條第2項明定受刑人或其法定代理人、配偶得請求檢察官為定應執行刑之聲請，若經檢察官否准，乃檢察官拒絕受刑人對於指揮執行之請求，應許受刑人聲明異議，以為救濟，然此必須檢察官已依法為否准請求之決定者，始得為之。㈡卷查，再抗告人於民國114年2月18日所遞「刑事聲明異議狀
」，案由載稱「為鈞署107年聲字第1108號之執行指揮認有不當，依法提出聲明異議暨聲請事」，內容明載「壹：聲請人（即再抗告人）前於113年9月30日向鈞署提出聲請未有結果，今再提出請求檢察官准予向法院重新聲請定應執行刑事」、「其中A裁定編號1、2、3罪1年8月已執畢，本不應於裁定中予割裂取出，其餘編號4、5、6各罪與B裁定重定其應執行之刑，依刑法第51條第5款合併之刑期以下定其刑期，但不得逾30年，對受刑人較為有利之定刑，相差至少3年8月以上，應屬責罰相當之應執行刑期，亦不致造成聲請人受有不利之雙重危險」、「為此狀請鈞署鑒核，認本案聲請及異議均有理由，賜准重新裁量，以符責罰相當，俾保人權。臺灣桃園地方法院103年執助乙字第1196號毒品案件1年3月，係否可併入計算刑期30年上限內，請求檢察官給予救濟，實感大德。謹狀臺灣桃園地方法院檢察署」等旨（見第一審卷第
9、15、17頁），第二審抗告意旨仍主張以前揭組合方式聲請重新合併定刑（見原審卷第11至12頁）。如果無訛，再抗告人似係以檢察官未就其（113年9月30日）具狀請求將A、B裁定附表各罪拆分重組後向管轄法院聲請重新定應執行刑一事為准駁之決定，為其聲明異議之事由，惟再抗告人聲明異議狀並未檢附曾向檢察官為相關請求且經否准之資料，原審亦未命其提出，卷內復無相關請求書狀、檢察官否准之函文或另為處分等文件資料（原審曾向桃園地檢署調閱A、B裁定之執行案卷，惟未見有相關資料附卷），致再抗告人究係就何事項向檢察官為請求、檢察官是否已否准其請求或另有處分、有無記載理由等各情，尚欠明瞭。又原審就再抗告人有無聲請A、B裁定附表各罪更為裁量執行、處理情形為何等各情，函詢桃園地檢署，經該署以114年8月14日桃檢亮乙107執更2225字第1149108618號函復稱：因與數罪併罰規定不合，於法無據，分別於109年2月19日、114年8月12日函覆所請礙難准許等旨（同上卷第81頁）。倘若無誤，再抗告人提出本件聲明異議之時（114年2月18日），距109年2月19日已相隔5年之久，且檢察官尚未作成114年8月12日否准再抗告人請求就A、B裁定附表各罪更為定刑之執行處分（函文），卷內復未見前述檢察官否准之函文，則再抗告人本件聲明異議之對象、標的究竟為何？顯有疑義。此攸關再抗告人聲明異議之標的、有無理由之判斷，亦與原裁定有否對聲明異議事項為裁判或對未受請求事項予以裁判之判斷有關，且非不能傳喚再抗告人或調取相關執行卷宗、函文查究明白。原審未予釐清，於裁定內復無何必要之說明，逕認再抗告人係對檢察官怠不提出重新定刑之聲請而為聲明異議，並認檢察官否准其請求，無違法或不當而裁定駁回，尚嫌速斷。再抗告意旨雖未指摘及此，然此係為本院得依職權調查之事項，原裁定既有上開違誤，即屬無可維持，為兼顧再抗告人審級利益，應將原裁定撤銷，由原審法院調查後更為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413 條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
刑事第五庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆法 官 汪梅芬法 官 宋松璟法 官 何俏美本件正本證明與原本無異
書記官 胡家寧中 華 民 國 115 年 1 月 6 日