最高法院刑事裁定114年度台抗字第2546號抗 告 人 鄭翔鴻上列抗告人因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年10月13日駁回其聲明異議之裁定（114年度聲字第950號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、刑法第53條所謂數罪併罰，有2裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行刑，以2裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要。亦即，數罪之宣告刑出於2以上之科刑判決而得併合處罰定其應執行刑者，必該數罪俱在首先判刑確定日前所犯者為限，以定其「數罪併罰」之範圍，至在該日以後所犯者，則無與之合併定應執行刑之餘地。且此所謂「首先判刑確定日前所犯罪刑」，於實質上或裁判上一罪之情形，應以其行為終了日為斷，若其犯行終了日在首先判刑確定日之後，即不合於前述「裁判確定前犯數罪」之規定，無從併定其應執行刑。
二、原裁定略以：㈠本件抗告人鄭翔鴻因原裁定附表（下略）編號1、2所示違反
銀行法案件，分別經法院判決確定。抗告人以其所犯編號2之罪，實際上自民國104年8月起已中止犯行，其他共犯嗣後繼續招募投資會員至同年9月30日之行為與伊無涉。臺灣高等檢察署高雄檢察分署以抗告人上開案件之犯罪時間為102年2月間至104年9月30日，於編號1所示之罪判決確定（104年8月6日）日後，故2罪不符合定執行刑要件，而以該署114年7月3日高分檢寅114執聲他155字第0000000000號函（下稱本案執行處分），否准抗告人向該署聲請就上開2罪再定應執行刑之請求，顯未依編號2所示判決認定之犯罪事實為之；且「犯罪行為終了日」說，屬司法見解而非法律明文，未考量行為人已退出犯罪結構之事實，違反比例原則及個別化刑責原則。縱依編號2之確定判決所載犯罪時間，自102年2月計算至104年8月6日，仍有95％之犯行符合數罪併罰規定，本案執行處分亦難通過憲法比例原則之檢驗，顯對抗告人不利而屬過苛，為此聲明異議請求撤銷本案執行處分，將上開2罪合併定執行刑。
㈡惟查，判決既經確定，受理聲請定刑案件之法院即應以原確
定判決認定之犯罪事實為據，尚不得為相異認定。從而抗告人所犯編號2之罪前經原審法院110年度金上重訴字第5號確定判決認定之犯罪時間為「102年2月間起至104年9月30日遭查獲時止」，且該期間內各次犯行應成立集合犯論以一罪，自無從於本件程序再為爭執。抗告人既在編號1判決確定日後仍繼續為編號2所示犯行，依前開說明，自不合於定應執行刑之條件。且檢察官前亦曾就上開2罪聲請合併定執行刑，經原審法院以113年度聲字第840號裁定，認定編號2之罪係集合犯，且部分犯罪時間在編號1判決確定後而予駁回，抗告人不服提起抗告，再經本院以114年度台抗字第60號裁定駁回其抗告確定。嗣抗告人再向臺灣高等檢察署高雄檢察分署聲請合併定執行刑，經該署以本案執行處分否准請求，自屬合法有據。抗告人猶徒憑己意指摘本案執行處分違法，對之聲明異議為無理由，應予駁回。
三、抗告意旨再執陳詞為相同之主張，並稱抗告人編號1、2之罪行為時間分別為93至95年、102至104年，依行為時之法律並無所謂「犯行終了日」之說，當時實務上所謂裁判確定前犯數罪，多有裁判確定前「已犯」數罪，准予合併定應執行刑之前例。惟查，刑法第80條第2項自24年1月1日訂定時，即規定追訴權時效之期間「自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」均迄未變更，縱裁判確定前已犯數罪，但該數罪之行為終了日必在首先判決確定日之前，殆無疑義。編號2所示確定判決事實二之㈢亦載明：「鄭翔鴻、許芸萍全程參與，即自102年2月間起至104年9月30日止，共同非法吸金新臺幣13億8172萬元」。原裁定已就否准抗告人請求之本案執行處分合法有據，詳為說明、論述，並無違誤。抗告意旨依憑主觀，任意指摘原裁定違法，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 莊松泉法 官 陳如玲法 官 游士珺法 官 王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 115 年 1 月 7 日