最高法院刑事裁定114年度台抗字第2632號再 抗告 人 蔡政賢上列再抗告人因加重詐欺等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國114年11月4日駁回抗告之裁定（114年度抗字第502號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，應由臺灣高等法院臺南分院更為裁定。
理 由
一、本件原裁定以：再抗告人蔡政賢因犯加重詐欺等罪，經判處如第一審裁定附表編號（下稱編號）1至7所示之刑確定，合於定應執行刑之規定，臺灣臺南地方法院依再抗告人請求檢察官聲請，就有期徒刑部分定其應執行有期徒刑5年，是在各刑中之最長期（即編號4所示之有期徒刑1年8月）以上，各刑合併之刑期有期徒刑6年8月以下，並未逾刑法第51第5款之外部性界限，亦未逾編號1至3所示之罪原定應執行刑有期徒刑1年9月（臺灣新北地方法院［下稱新北地院］113年度聲字第2888號裁定）與編號4至7所示之刑加總之有期徒刑6年4月之內部性界限，復無濫用裁量權情形，並無違法或不當。再抗告人以第一審裁定未考量編號1至5所示之罪有期徒刑部分，曾經新北地院114年聲字第2074號裁定應執行有期徒刑3年，本件定刑不得重於有期徒刑4年8月，指摘第一審裁定所定應執行刑不當，係對第一審定應執行刑裁量權之適法行使，任意指摘。其抗告為無理由，因而駁回其抗告。固非無見。
二、惟查：㈠按數罪併罰，有二裁判以上，宣告多數有期徒刑者，於各刑
中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款、第53條分別定有明文。又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限。刑事訴訟法第370條第2 項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘其中數罪曾經法院定應執行刑，再與他罪所處之刑合併定應執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。法院裁量所定應執行刑，自不得較重於部分原定應執行刑與他刑合併之刑期總和。
㈡編號1至5所示之罪有期徒刑部分，曾經新北地院於民國114年
9月30日以114年度聲字第2074號裁定應執行有期徒刑3年，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以114年度執庚字第3961號執行，有再抗告人提出之新北地院114年度聲字第2074號裁定正本及法院前案紀錄表在卷可稽。第一審裁定所定應執行刑有期徒刑5年，已較上開應執行刑有期徒刑3年與編號6、7所示之宣告刑有期徒刑6月、1年2月之總和4年8月為重，依前揭說明，自有未合。原裁定未察，仍予維持第一審裁定所定應執行刑，難認適法。再抗告意旨執此指摘原裁定不當，為有理由。應將原裁定撤銷，由原審法院更為妥適之裁定，以維再抗告人之審級利益。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
刑事第四庭審判長法 官 楊智勝（主辦）
法 官 高玉舜法 官 林怡秀法 官 楊皓清法 官 莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘中 華 民 國 114 年 12 月 29 日