最高法院刑事裁定114年度台抗字第2693號抗 告 人 紀淳凱上列抗告人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年11月13日撤銷同院114年10月16日裁定並改定其應執行刑之裁定（114年度聲字第923號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。是以，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。又法院於裁量另定應執行之刑時，祇須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限。
二、本件原裁定以抗告人紀淳凱因犯如其附表（下稱附表）編號
1、2所示加重詐欺各罪，先後判處所示之刑，均已確定在案。而上開數罪均係附表編號1裁判確定前所犯，且均為不得易科罰金或易服社會勞動之刑，檢察官聲請合併定應執行刑，經審核認聲請為正當，考量抗告人所犯各罪刑度之外部界限，附表編號2所列之罪，曾經臺灣高雄地方法院以112年度審金訴字第953號判決（下稱第一審判決）定應執行有期徒刑1年10月，抗告人不服該判決提起第二審上訴後，經原審法院以114年度金上訴字第132號判決撤銷該執行刑，雖未同時重行改定應執行刑，亦應衡酌不利益變更禁止原則之規定，以及抗告人所犯各罪之犯罪手法、罪質、侵害法益類似，均在加入同一詐欺集團期間所犯，時間接近，已與部分被害人成立和解並賠償等各情，併斟酌抗告人之意見後，認原（民國114年10月16日）裁定定其應執行刑（有期徒刑3年8月）尚有未洽，乃自為撤銷並改定其應執行刑為有期徒刑2年10月。經核原審重新裁量所定執行刑，未逾越法定外部性界限及裁量內部性界限，亦無濫用裁量權之情形，顯非以累加方式定其應執行刑，亦給予適當之恤刑，未逸脫前揭範圍為衡酌。於法尚無違誤。
三、抗告意旨略以：附表編號2所示5罪，經第一審判決定應執行有期徒刑1年10月，抗告人提起第二審上訴後，其中1罪（第一審判決附表一編號4）業經撤銷改判較輕之刑度，原裁定漏未審酌上情，猶以實質累加之方式定應執行刑，實有過苛，並有理由欠備、矛盾之違法。
四、經查，抗告人所犯附表編號2所示之5罪，前經第一審判決各處有期徒刑1年5月、1年4月、1年2月、1年1月（2罪），並定應執行刑為有期徒刑1年10月，抗告人不服提起第二審上訴後，經原審法院撤銷所處有期徒刑1年5月之宣告刑，改判較輕之刑（有期徒刑1年4月），其他部分則上訴駁回確定，雖未同時重行改定應執行刑，此時附表編號2所示5罪之宣告刑總和已較第一審判決減少1月，然原裁定就附表所示各罪定應執行刑有期徒刑2年10月，顯已較附表編號2撤銷前之執行刑（有期徒刑1年10月）與附表編號1之宣告刑（有期徒刑1年2月）加計後之總和為低，自已衡酌而予相當恤刑，尚無違內部性界限或不利益變更禁止原則。抗告意旨所指各節，無非係對原裁定定執行刑裁量權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，揆諸上揭說明，其抗告為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 21 日
刑事第五庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆法 官 汪梅芬法 官 宋松璟法 官 何俏美本件正本證明與原本無異
書記官 胡家寧中 華 民 國 115 年 1 月 23 日