最高法院刑事裁定114年度台抗字第2696號抗 告 人 高國勝上列抗告人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年11月11日駁回其聲明異議之裁定（114年度聲字第1223號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。此所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。又數罪併罰定其應執行刑之案件，係由該案犯罪事實最後判決之法院對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定，刑事訴訟法第477條第1項固有明文。惟定應執行刑之實體裁判，於確定後即生實質確定力，法院不得就該確定裁判已定應執行刑之各罪，再行定其應執行之刑，否則即有違一事不再理原則。故數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於併合處罰之其他犯罪，或原定應執行之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑、更定其刑等情形，致原定執行刑之基礎已經變動，抑或其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁判實質確定力之拘束，不得就已確定裁判並定應執行刑之數罪，就其全部或一部再行定其應執行之刑。又得併合處罰之實質競合數罪所處刑罰之全部或一部，不論係初定應執行刑，抑更定應執行刑，其實體法之依據及標準，均為刑法第50條第1項前段「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」之規定，故併罰數罪之全部或一部曾經裁判酌定其應執行刑確定後，原則上須在不變動全部相關罪刑中判決確定日期最早之定應執行刑基準日（即絕對最早判決確定基準日），而得併合處罰之前提下，存有就其中部分宣告刑拆分重組出對受刑人較有利併罰刑度之可能（條件Ⅰ），且曾經裁判確定之應執行刑，呈現客觀上有責罰顯不相當而過苛之特殊情形者（條件Ⅱ），始例外不受一事不再理原則之限制，而准許重新拆分組合以更定其應執行刑，否則即與刑法第50條第1項前段關於數罪併罰之規定有違，而非屬前揭所指一事不再理原則之例外情形。從而檢察官在無上揭例外之情形下，對於受刑人就原確定裁判所示之數罪，再重行向法院聲請定應執行刑之請求，予以否准，即於法無違，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當。
二、本件原裁定以抗告人即受刑人高國勝因偽造文書等罪案件，均經判刑確定，分別經原審法院109年度上訴字第2136、2152號判決（下稱甲判決，所含各罪如原裁定甲判決附表編號1至7所示）判處罪刑並定應執行刑有期徒刑8年11月，嗣經本院110年度台上字第5973、5974號判決以其上訴不合法律上之程式駁回上訴確定；原審法院113年度上訴字第901號判決（下稱乙判決，所含各罪如原裁定乙判決附表編號1至3所示）判處罪刑並定應執行刑有期徒刑6年9月確定，並經檢察官據以接續執行。抗告人主張應依對其最有利方式，將甲判決附表編號1至7所示各罪及乙判決編號1至3所示各罪合併定應執行刑，乃據以請求臺灣高等檢察署臺中檢察分署（下稱臺中高分檢）檢察官就上開各罪重新聲請定應執行刑，經臺中高分檢以民國114年9月15日中分檢錦廉114執聲他228字第0000000000號函否准其所請，因而聲明異議。惟抗告人所犯甲、乙判決所示各罪中，首先確定者為甲判決（即110年11月24日），乙判決附表編號1之犯罪時間為110年12月12日，已在甲判決確定日期之後，而無從與之合併定應執行刑。另乙判決附表編號2、3所示各罪，犯罪時間均為110年11月22日，固係甲判決確定日期前所犯，然甲、乙判決所定應執行刑之結果，均已確定而發生實質確定力，所示各罪亦無因非常上訴、再審或其他適法程序予以撤銷改判，或有赦免、減刑、更定其刑等致原定刑基礎已經變動而有另定應執行刑必要之特殊情形，且接續執行甲、乙裁定所定應執行刑之刑期為有期徒刑15年8月，亦未逾刑法第51條第5款所定之有期徒刑30年上限，難謂有責罰顯不相當之特殊情事，而有另定應執行刑必要之例外情形。況倘依抗告人主張之將乙判決附表編號2、3之罪，與甲判決各罪組合重定應執行刑（合計其上限為有期徒刑13年11月），與乙判決附表編號1之宣告刑（有期徒刑3年4月）接續執行之刑期（有期徒刑17年3月），反而於抗告人更為不利，因認檢察官否准抗告人之請求，所為之執行指揮並無違誤或不當，因而駁回抗告人之聲明異議等旨。經核於法尚無違誤。
三、抗告意旨除重執其聲明異議之相同陳詞，指摘原裁定違法不當外，另以：㈠臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢）曾就抗告人之請求函覆「已檢陳相關資料經臺灣高等檢察署臺中檢察分署向臺灣高等法院臺中分院聲請定刑」等旨，則本件重定執行刑之請求既經彰化地檢審認合法，自應由彰化地檢向臺灣彰化地方法院聲請定應執行刑，卻函送至臺中高分檢處理，原裁定竟為實體裁定，認檢察官執行指揮並無不當，已有違誤；㈡刑法第50條第1項所謂「裁判確定前犯數罪」，並未載明係以犯罪行為開始或犯罪終了為基準，乙判決附表編號1之犯罪行為日期為110年7月6日起至同年12月12日，超過甲判決確定日（即110年11月24日）18日，僅依該犯罪行為具有延時性之接續犯論以一罪，而以行為終了日作為判斷依據，忽略該罪行為開始時點既在甲判決確定時點之前，自無不許與甲判決各罪重新定應執行刑之理；㈢縱僅就乙判決附表編號2、3與甲判決各罪重新定刑，若能審酌各罪之關連性、抗告人之罪責、罪刑相當原則等情，更定之刑期未必會較於現行接續執行有期徒刑15年8月之結果更不利；㈣抗告人所犯甲、乙判決等罪案件，2案件之被害人數、犯罪所得等侵害程度有別，然相較於侵害程度較輕之乙判決所定之應執行刑，卻與侵害程度較高之甲判決應執行刑僅差距2年2月，乙判決定刑之結果有違比例原則。蓋抗告人於乙判決審理時均全數認罪，犯後態度良好，卻仍處以重刑，有違罪責相當之要求，且違反定應執行刑之恤刑目的，客觀上責罰顯不相當，屬為維護重要公共利益，而有另定執行刑必要之例外情形云云。
四、惟查：㈠按數罪併罰於裁判確定後之聲請法院定其應執行之刑，係專
屬檢察官之職權，為維護受刑人應有之權益，刑事訴訟法第477條第2項明定受刑人或其法定代理人、配偶得請求檢察官聲請定應執行刑，若經檢察官否准，乃檢察官拒絕受刑人對於指揮執行之請求，自須有救濟之途，應許其聲明異議。於此，倘請求檢察官聲請合併定應執行刑之該數罪併罰案件，係各由不同法院判決確定時，究應由何法院管轄聲明異議案件，刑事訴訟法現制未為規定，係屬法律漏洞。參諸刑事訴訟法第477條第1項規定「依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院對應之檢察署檢察官，備具繕本，聲請該法院裁定之」。因受刑人請求檢察官聲請定其應執行之刑，目的在聲請法院將各罪刑合併斟酌，進行充分而不過度之評價，則其對檢察官消極不行使聲請權之執行指揮聲明異議，與檢察官積極行使聲請權具有法律上之同一事由，本於相同法理，自應類推適用刑事訴訟法第477條第1項規定，由該案犯罪事實最後判決之法院管轄，以資救濟。所謂該案犯罪事實最後判決之法院，係指數罪中事實審法院判決時日最後者而言。又關於受刑人以責罰顯不相當為由，不服法院就數罪定應執行刑確定之裁判所為之刑罰指揮執行，促請檢察官依其主張之事由與罪刑組合，重新聲請法院定應執行刑，究應如何定檢察署之事務處理權限分配，經最高檢察署以114年8月20日台文字第00000000000號函示，無論對受刑人請求之『准』、『否』，均應以該案犯罪事實最後判決法院對應之檢察署檢察官名義對外作出決定，於受刑人聲明異議時亦同。倘二審檢察署係該案最後事實審法院對應之檢察署，依刑事訴訟法第457條第3項規定，發交一審檢察署依法辦理，一審檢察署無論認受刑人請求有無理由，均應將審酌結果函報二審檢察署，由二審檢察署檢察官對外為最終之准、否決定，一審檢察署檢察官不得於否准請求時逕予函覆受刑人等旨。本件抗告人請求檢察官聲請重定應執行刑之各罪刑中，本案犯罪事實最後判決之法院既係原審法院，自就本案有管轄權。又抗告人雖由彰化地檢檢察官指揮執行，揆之前揭最高檢察署函文，仍應由臺中高分檢就抗告人請求重定執行刑為准駁決定，均無抗告意旨㈠所指誤由無管轄權之原審法院以其聲明異議無理由而裁定駁回之違法。
㈡不論係初定應執行刑，抑或更定應執行刑，其實體法之依據
及標準，均為刑法第50條第1項前段「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」之規定，抗告人所犯數罪固分別起訴、判決，然所犯各罪定應執行刑於規範上仍受同條項前段規定之限制。倘犯罪行為具延時性（例如繼續犯、接續犯、集合犯），或行為與結果之發生有所間隔（例如加重結果犯），因法律上評價為一罪，故其犯罪行為時間之認定，應當以持續至行為終了，或延伸至結果發生時為止，作為判斷，並非僅以最初著手之時為準。本件乙判決附表編號1所示之詐欺取財罪，其犯罪行為終了日為110年12月12日，乃在首先判刑確定甲判決所示判決確定日（即同年11月24日）之後，與刑法第50條第1項前段「裁判確定前犯數罪」之要件不符，自無從與甲判決所示之罪合併定其應執行之刑。抗告意旨㈡徒憑自己之說詞，主張應依著手行為時認定犯罪日期，任意指摘原裁定有所違誤，尚屬無據。至乙判決附表編號2、3之罪固係在首先判刑確定甲判決所示判決確定日（即同年11月24日）之前所犯，而得併合處罰，然仍以存有拆分重組後對受刑人較有利併罰刑度之可能，且曾經裁判確定之應執行刑，呈現客觀上有責罰顯不相當而過苛之特殊情形者，始屬不受一事不再理原則限制之例外，而准許重新拆分組合更定其應執行刑。所謂「其他客觀上有責罰顯不相當之特殊情形」，應以已確定裁定所定應執行刑為基礎，依條件I拆分重組罪刑後，在未為裁量前提下，直接所致之刑度變動與原接續執行之刑度相互比較，並以其差距相當顯著，一望即知，客觀上責罰並不相當為必要。倘就拆分重組後之罪刑組合，需以一己主觀之觀點預期重新裁量、酌定而可能再獲恤刑之刑度為比較基準，既非客觀，亦已涉裁量，均無從認已該當「客觀上責罰顯不相當」之要件。抗告人所犯如乙判決附表編號1所示之罪，不符合定應執行刑之要件業如前述，又甲、乙判決所酌定之應執行刑，已考量各罪罪名、犯罪時間、情節及侵害程度等各項情狀而為相當之恤刑，尚難認有何客觀上責罰顯不相當之特殊情形。倘依抗告人主張，就甲判決附表所示各罪及乙判決附表編號2、3之罪重定應執行刑，並接續執行乙判決附表編號1罪刑，顯非經法院定應執行刑行使裁量權予以相當之恤刑，將無從獲致較甲、乙判決所定應執行刑接續執行結果較低之執行刑，當不屬形式上觀察即顯然有利之情形。抗告意旨㈢指依其主張之罪刑重組方式符合「客觀上責罰顯不相當」之例外要件，尚有誤會。
㈢本院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定拘束之本院110
年度台抗字第489號裁定先例，所指數罪併罰案件之實體裁判確定後，不受一事不再理原則拘束之例外，係就其原因案件所涉「對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，是否限於各罪範圍均相同，即全部重複再行定其應執行刑之情形，始違反一事不再理原則？」之法律爭點而發，既以已確定定應執行刑裁判中數罪之部分或全部重複定應執行刑為前提，倘僅係單一定應執行刑裁定有違反罪責相當原則之違背法令，或其他違背法令致影響裁定結果之事由，則應循非常上訴途徑救濟。從而，乙判決就所示各罪定應執行刑所具之理由是否充足，或是否有違罪責相當原則，尚無從引據前揭本院裁定先例以為救濟或據以實體審究其是否違法。抗告意旨㈣指摘乙判決就其附表編號1至3各罪所定應執行刑違反罪責相當原則，資為認定本件是否有本院前揭裁定先例所指客觀上責罰顯不相當之一事不再理例外之部分依據，亦有誤會。
五、綜上，抗告意旨徒憑己見，指摘原裁定違法不當，自非可採。是本件抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬法 官 蔡憲德法 官 林柏泓法 官 許辰舟本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩中 華 民 國 115 年 2 月 4 日