最高法院刑事裁定114年度台抗字第2331號抗 告 人 張芝菡
上列抗告人因竊盜案件，不服臺灣高等法院中華民國114年7月10日駁回其聲請法官迴避之裁定（114年度聲字第1743號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，經第二審判決者，除第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。又對於不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告或再抗告，同法第405條、第415條第2項定有明文。因此屬於判決前訴訟程序之聲請法官迴避裁定，同法第23條雖規定得抗告，而為同法第404條第1項第1款之特別規定，但仍應受上開條文規定之限制。是聲請法官迴避經第二審法院裁定駁回者，如係不得上訴於第三審法院之案件，即不得向第三審法院提起抗告。
二、查抗告人張芝菡因被訴涉犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌案件，經臺灣臺北地方法院以113年度易字第755號判決諭知有罪，現仍繫屬於原審法院（114年度上易字第658號），尚未判決，有卷附判決書及法院前案紀錄表可稽。抗告人被訴之竊盜罪，依刑事訴訟法第376條第1項第3款規定，係不得上訴於第三審法院之案件，又不符同條項但書例外得上訴第三審之情形。原審法院駁回抗告人本件法官迴避之聲請，依上開說明，自不得抗告。抗告人猶提起抗告，自非適法，應予駁回。又上開不得抗告之規定乃法律之明文，要不因原裁定正本教示欄誤載「如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀」之旨而受影響，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第411條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 19 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟法 官 高文崇法 官 陳芃宇法 官 吳冠霆本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 114 年 11 月 25 日