最高法院刑事裁定114年度台抗字第2389號再 抗告 人 羅湘岳
上列再抗告人因加重詐欺等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年9月30日駁回其抗告之裁定（114年度抗字第431號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，應由臺灣高等法院高雄分院更為裁定。
理 由
一、原裁定略以：再抗告人羅湘岳犯如第一審裁定附表編號（下稱編號）所示各罪之罪刑確定，合於定應執行刑之規定，第一審即臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）依臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官聲請，定其應執行有期徒刑2年，核無違誤，因而駁回其抗告。固非無見。
二、惟查：㈠裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以
上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。故數罪併罰，有二裁判以上者，必須數裁判均已確定，該管檢察官始得就全部犯罪聲請管轄法院定其應執行之刑，倘有部分犯罪尚未確定，自不得與其他犯罪合併定應執行刑。又所謂住所，係以久住之意思住於一定處所，戶籍地址係依戶籍法關於戶籍登記之行政管理規定所為登記之事項，並非認定住所之唯一標準，倘事實上應受送達人未居住戶籍地，而曾陳報、變更其送達地址，猶以其戶籍地為送達處所，送達刑事訴訟文書，縱寄存於其戶籍地之警察機關以為送達，亦不生向本人送達之效力。
㈡本件高雄地檢署檢察官向高雄地院聲請就再抗告人所犯如編
號所示各罪定其應執行刑，經高雄地院於民國114年8月22日以114年度聲字第1189號裁定應執行有期徒刑2年。其中編號2至3所示之罪之「確定」判決即高雄地院113年度金訴字第1
032、1033號判決，經該院於判決後分別送達於再抗告人之戶籍地（高雄市大寮區○○街0號0樓之0）、居所（高雄市鳳山區○○路000巷0弄00號）。前者因未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，於114年4月8日寄存於該管派出所以為送達；後者則經郵務機構以「應受送達人未受領且現住居民不允許黏貼送達通知書，致不能辦理寄存送達」、「無此人」等不能送達事由而退回。高雄地院嗣以上開判決已確定，函送高雄地檢署依法執行。惟再抗告人於前揭案件審理中，已向承審法官表示上開戶籍地房屋遭法拍，被強制驅離，已經沒有住在該址，並於準備程序中陳明上開居所地為其指定送達處所等情，有本院調取該案執行卷內所附之送達證書、高雄地院公文封上「訴訟（行政）文書不能送達事由報告書」及相關筆錄可稽（見高雄地院113年度金訴字第1032號卷第85至88、25頁、113年度審金訴字第1055號卷第61、64頁，影印附於本院卷第37至47頁）。上情如果無誤，再抗告人既已無居住戶籍地之事實，而指定送達地亦未為合法送達，前揭判決書之送達難謂已生合法送達之效力。則編號2至3所示之罪，於高雄地檢署檢察官聲請定應執行刑及高雄地院裁定時，尚未確定，自不得與編號1所示之罪合併定應執行刑。高雄地院依檢察官聲請，就編號所示各罪合併定應執行刑，即屬違法。原裁定逕予維持第一審定刑之裁定，駁回再抗告人之抗告，尚有未合。再抗告意旨執此指摘，為有理由。爰由本院將原裁定撤銷，且為保障再抗告人之審級利益，應由原審法院調查釐清後，更為適法之裁定。據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 10 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 高玉舜法 官 林怡秀法 官 楊皓清本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 114 年 12 月 12 日