最高法院刑事裁定114年度台抗字第539號再 抗告 人 連崇傑上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑聲明異議案件，不服臺灣高等法院中華民國114年1月23日駁回其抗告之裁定（113年度抗字第2634號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由
一、按（1）數罪併罰之定應執行刑，目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，進行充分而不過度之評價，透過重新裁量刑罰，以免因接續執行使合計刑期過長，致處罰過苛，俾符罪責相當之要求。而刑法第50條第1項前段關於裁判確定前犯數罪者併合處罰之規定，所稱「裁判確定（前）」之「裁判」，係指所犯數罪中判決確定日期最早者而言，該裁判之確定日期並為決定數罪所處之刑得否列入併合處罰範圍之基準日，犯罪在此之前者皆符合於同一群組定應執行刑之要件（即「絕對首先確定」原則），犯罪在此之後者，除有另符合數罪併罰規定者，仍得依前開方式處理外，應分別執行或接續執行。既係分別或接續執行，即不受刑法第51條各款數罪併罰應執行刑上限之限制。（2）因定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，不僅同受憲法平等原則、比例原則及罪刑相當原則之拘束，且有禁止雙重危險暨不利益變更原則之適用，倘於特殊個案，依循上開「絕對首先確定」之處理原則，致生客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益時，即例外有因個案具體狀況，考量各項定應執行刑因素，依刑法第50條之規定，擇定適當之組合，以符合刑罰執行之合目的性及妥當性。亦即，數罪併罰之各罪定應執行刑時，原則上以「絕對首先確定」原則之方式為之，除有因此致客觀上責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，始有另擇首先確定判決日期之必要。（3）至所謂「客觀上有責罰顯不相當之特殊情形」，係指透過現有裁定及定刑情形加以計算，即可獲得較原定刑結果顯然為低之刑期而言，若須再經過裁量或精密之計算，即與客觀上有責罰「顯」不相當之情形有間。檢察官在無上揭例外之情形下，就受刑人違反前揭「絕對首先確定」原則之定執行刑標準，所為定應執行刑之請求予以否准，於法無違，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當。
二、裁判確定前所犯數罪有刑法第50條第1項但書所列情形之一者，即（1）得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪、（2）得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪、（3）得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪、（4）得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪時，依同條第2項規定，檢察官應經受刑人請求，始得向法院聲請定其應執行刑。該條主要立法目的，是為明確數罪併罰適用範圍，避免執行方式不同，造成得易科罰金或得易服社會勞動之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，而須入監執行，致罪責失衡，不利於受刑人。從而，為使受刑人經深思熟慮後，選擇自認為最適合的處遇，賦予其選擇權，以符合其實際受刑利益。是以刑法第50條第2項係於受刑人所犯數罪，因刑罰執行方式不同時，賦予受刑人選擇刑罰執行方式之權利，並非賦予受刑人任意撿擇定應執行刑之範圍，是以不論受刑人選擇何種刑罰執行方式，原則上仍須依循「絕對首先確定」原則定其應執行刑。
三、本件原裁定略以：㈠再抗告人連崇傑因犯第一審裁定附表（下稱附表）一、二、
三所示之罪，分別經確定在案，附表一編號1所示之罪業經執行完畢，附表二編號1至5所示之罪，經第一審法院（即臺灣士林地方法院）以112年度審簡字第142號判決定應執行有期徒刑8月確定。再抗告人不同意就附表一所示2罪聲請合併定應執行刑，請求就附表一編號2與附表二所示6罪合併定應執行刑，附表三所示2罪再另定應執行刑，檢察官以民國113年10月22日士檢迺執己113執聲他1666字第0000000000號函（下稱本件執行指揮，見第一審卷第11頁）否准其請求，致其所犯上開10罪須分3組接續執行，有客觀上責罰顯不相當之過苛情形，且悖離數罪併罰定應執行刑之恤刑目的，因對本件執行指揮聲明異議等語。
㈡按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之
法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或處置失當，致侵害受刑人權益而言。而是否屬檢察官執行之指揮，得為聲明異議之標的，應從檢察官所為之實質內容觀察，不應侷限於形式上核發執行指揮書之情形。檢察官既以本件函文否准再抗告人就附表一編號2與附表二所示6罪合併定應執行刑之請求，形式上雖非檢察官之執行指揮書，實質上仍屬檢察官對再抗告人執行指揮之表示，再抗告人自得對此聲明異議。
㈢再抗告人所犯附表一、二、三所示10罪，分別經判處罪刑確
定在案，依「絕對首先確定」原則，其中判決確定日期最早者為附表一編號1所示之109年4月30日，以此為基準日，附表一編號2所示之罪，犯罪日期在此之前，應與附表一編號1所示之罪合併定應執行刑。至其餘8罪之犯罪日期均在此之後，應另定應執行刑，其中判決確定日期最早者為附表二編號1至5所示之112年3月28日，附表二編號6所示之罪，犯罪日期在此之前，應與附表二編號1至5合併定應執行刑。至附表三所示2罪犯罪日期在112年3月28日之後，即無從與附表二所示6罪合併定刑，該2罪判決確定日期最早者為附表三編號1之113年6月26日，與附表三編號2所示之罪，合於定應執行刑之要件，自得再行合併定應執行刑。依上開方式計算，附表一、二（附表三不在再抗告人爭執之列，不予計算）最後接續執行之可能區間在7年8月與8年6月之間。倘依再抗告人主張之組合，附表一、二所示8罪最後接續執行之可能區間在有期徒刑7年6月與8年6月之間。可見縱依再抗告人主張之組合，僅最低度刑少2個月，檢察官否准再抗告人主張之定刑請求，尚不生客觀上責罰顯不相當之特殊情形，難認檢察官之執行指揮有何違法或不當。第一審誤認檢察官尚未為執行指揮，而駁回再抗告人之聲明異議有所不當，惟結論並無二致。再抗告人仍執前詞提起抗告，為無理由，應予駁回。
四、再抗告意旨仍執前詞，主張本件執行指揮違法，另略以：檢察官執意將已執畢之附表一編號1與附表一編號2合併定應執行刑，致伊無法將附表一編號2所示重刑與附表二之6罪合併定應執行刑，顯然不利於伊，且未尊重法律賦予伊之選擇權，顯有違法等語。
五、惟查：㈠數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱
令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書合併執行，其前已執行之部分，僅應予折抵扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題。依前開「絕對首先確定」原則，附表一所示2罪合於定應執行刑之要件，編號2所示之罪，既未執行完畢，縱編號1所示之罪已執行完畢，依上開說明，仍符合定應執行刑之條件，合併定刑後可折抵扣除已執行之部分，對再抗告人並無不利。況就再抗告人所犯10罪整體觀察，縱依其主張，附表一編號2之罪與附表二所示6罪合併定刑，附表一編號1之罪仍自成1組，加計附表三部分，仍為3組接續執行，再抗告人將已執行完畢之附表一編號1部分略而不計，尚有誤解。
㈡本案經原審審酌後，認為依再抗告人主張之組合方式，較之
依「絕對首先確定」原則方式定應執行刑之結果，並無顯然不利再抗告人之刑罰顯不相當之情形，自無例外採取再抗告人主張之必要，再抗告人誤解法律賦予選擇權之意義，原裁定駁回其抗告，核無違誤。再抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定未尊重其選擇權違法等語，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 10 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 莊松泉法 官 李麗珠法 官 陳如玲法 官 王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 114 年 4 月 11 日